IUS IUVENTUTIS

Developing Countries and the WTO Dispute Settlement Understanding

2012-01-16T13:00:00.006+02:00

Author: Ioannis Oikonomou

I. Introduction

Dispute Settlement was a highly controversial issue under the General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) regime and caused a great deal of complaint, especially among developing countries. This dispute settlement system was, allegedly, power-based[1], thus preventing developing countries from successfully defending their interests within the GATT Forum. Among the most important sources of criticism was the lack of deadlines for the consultation process[2], the need for consensus for the approval of the panels’ decisions and the different procedural and substantive regimes provided by the GATT and Tokyo negotiation rounds, leading to extended “norm and forum shopping”[3]. The signing of the Final Act, establishing World Trade Organization (WTO), and the annexed thereto Dispute Settlement Understanding (DSU) modified the dispute settlement system, as it incorporated a more “rule-oriented” approach[4]. On the one side, the DSU confirmed some of the GATT procedures. On the other side, the DSU included some innovations, the most important of which were the introduction of tight time-limits for consultation and the creation of a single, unified regime of dispute settlement, concerning the whole GATT/WTO system and the quasi-automatic acceptance of the panels’ decisions by the newly founded Dispute Settlement Body (unless consensus for the opposite is reached by the parties). These innovations were aimed at addressing the above indicated deficiencies and enhancing developing countries’ position in WTO Dispute Settlement System[5].

II. WTO Dispute Settlement Understanding and Developing Countries

The DSU and its more legalistic approach towards Dispute Settlement were expected, by most countries taking part in the Uruguay negotiations round, to be beneficial for developing countries[6] and to motivate them to participate in the WTO legal procedures. In order to assess its success, we have to focus on some specific aspects of the DSU. First of all, we have to look at the Appellate Body (AB), which was an institution established during the Uruguay rounds, in order to deal with the appeals of states against the panel reports. The quasi-automatic adoption of its reports (which is implemented with regard to panel reports as well) is the most important feature of this organ. Its explicit (art 17.9) authorization to enact its own procedural rules and its obligation to express its opinion on any legal question brought before it by the parties, render it a powerful institution, as it issues in most cases the last decision on legal matters within the DSU[7]. Secondly, we have to consider the level of participation of the states as third parties in bilateral disputes, as stated in the DSU. States are allowed to take part in the proceedings under the general condition of having a “substantial trade interest”[8]. But this right is much more limited in the proceedings before the panels (participation is possible only in certain stages of the process), compared to the proceedings before the AB[9]. However, the majority of developing countries doesn’t seem to embrace this right and has been reluctant to appear before the AB as third parties to a dispute[10]. It seems that the lack of resources contributes significantly to this situation, although it has been suggested that the frequency of participation in the disputes brought before the AB should be in accordance with the countries’ share in the global trading system. It is, therefore, implied that we should, absolutely, expect that developing countries participate more rarely than the developed ones and it shouldn’t be a cause for concern[11]. Furthermore, we have to consider the impact on developing countries of the amicus curiae briefs, which have been submitted by non-state actors to the AB in some specific cases. In the well-known “Import Prohibition on Certain Shrimps and Shrimp Products”, brought before the DSB by four countries against the United States, the AB interpreted article 13 DSU in a very broad way, by stating that the panels are free to evaluate amicus curiae briefs sent to it by non-state actors[12]. The applicants criticized this approach, calling for a narrow interpretation, which would exclude this type of evidence[13]. The majority of developing countries still argues, that the amicus curiae briefs from western-based non-state actors is really unlikely to influence the panels in a way which will be positive for them. However, the relatively small number of cases determined substantially by amicus curiae briefs doesn’t allow us to be absolutely certain about their influence in the proceedings[14]. Last but not least, we need to have a closer look at the issue of the representation of states by private counsels. From the entry into force of the DSU, developing countries were discouraged by the fact that their financial means did not allow them to participate more actively in the judicial proceedings[15]. WTO’s decision to assign two specialized attorneys with the task to consult developing countries proved to be just inadequate to tackle this problem[16]. As a result, the AB went even further, by allowing the presence of a private counsel for the state of Saint Lucia, during the famous “Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas” case, even during the proceedings. Its reasoning for overturning the panel’s decision (which had initially denied this request), was that every state needs to be represented by a qualified counsel[17]. In that context, we should also mention the initiative of some European countries to found (and assume a great part of the funding) of the Advisory Centre on WTO Law, which is aimed at providing legal support to developing countries[18]. This is considered to be an important step, which could significantly improve the position of developing countries within the WTO system. Moving away from the AB’s judgments, we can refer to the current retaliation system. This system is seldom used by developing countries, as the potential disadvantages outweigh the advantages, renderinag such actions unsustainable for the developing country in the long term[19]. Some developing countries are pushing for such reforms in the retaliation regime, which will enable them to exercise their right more often, without being faced with huge economic losses[20].

III. Was the DSU successful? What can still be done?

All the above mentioned aspects of the DSU shall be taken into account in order to evaluate the DSU’s success with regard to the developing countries. The first conclusion is that the shift from the power-based system (prevailing under GATT) to the more rule-based approach (under WTO) constitutes a promising step, potentially beneficial to the developing countries. The official numbers show that the number of disputes brought before the DSB since the entry into force of the WTO is already bigger than the number of disputes brought under GATT (in a period of time of about 50 years) and that developing countries were complainants in more than one third of the disputes[21]. However, we shouldn’t disregard the fact that the inequalities are still there, with the only difference being that legal capacities (which require wealth) are currently more important than political influence. This implies that it will require a considerable amount of time until we ensure equal terms, as it is obvious that political influence and wealth are possessed by the same countries, which will, therefore, continue to have an unfair advantage. In my opinion, the substantive protection granted by the DSU is sufficient, as the DSU includes provisions for Special and Differential Treatment, which guarantee a more lenient approach towards the developing countries in all stages of the procedure and in the implementation stage. Nevertheless, WTO and the developed countries must aim at making participation in these procedures a more attractive choice. If they are strongly committed to that multilateral trade system, then they must try to enforce a level playing field between all states, by providing legal assistance in all stages, prior and during the legal proceedings, make efforts to shorten legal proceedings, which cause significant harm to developing countries, make sure that the development countries’ rights (e.g. retaliation) will be enforced collectively and effectively and, of course, consider any other reforms depending on the changing circumstances. In that way we can, truly, motivate the developing countries to commit to the DSU, use it for the settlement of their disputes and, thus, come closer to a universally accepted system and viable in the long term.

[1] Amin Alavi, African Countries and the WTO’s Dispute Settlement Mechanism, Development Policy Review, 2007, 25(1): 25-42, p.27.

[2] Ibid., p.26.

[3] J.G. Merrills, International Dispute Settlement, pp.196-197 (2011).

[4] Marc L. Busch and Eric Reinhardt, Developing Countries and General Agreement on Tariffs and Trade/World Trade Organization Dispute Settlement, Journal of World Trade 37(4): 719-735, 2003, p.721.

[5] Merrills, pp.196-197.

[6] James Smith, Inequality in international trade? Developing countries and institutional change in WTO Dispute Settlement, Review of International Political Economy 11(3): 542-573, p.545-546.

[7] Ibid., pp.549-552.

[8] Ibid., p.552.

[9] Ibid., pp.552-553.

[10] Ibid., p.553.

[11] Ibid., p.553, 554, 561.

[12] Ibid., p.562-563.

[13] Id..

[14] Ibid., p.564-565.

[15] Ibid., p.565.

[16] Id..

[17] Ibid., p.566.

[18] Ibid., p.567.

[19] Alavi, p.34.

[20] Id..

[21] http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/disp_settlement_cbt_e/c11s1p1_e.htm

2012-01-15T18:28:00.004+02:00

Case note on T-85/09 Yassin Abdullah Kadi v European Commission

Introduction

On 15 October 1999 the Security Council (SC) adopted Resolution 1267, which provides that all the States must “freeze funds and other financial resources, including funds derived or generated from property owned or controlled directly or indirectly by the Taliban, or by any undertaking owned or controlled by the Taliban”.[1] This Resolution was later strengthened and reaffirmed by subsequent Resolutions.

In order to implement the sanctions the European Council adopted Regulation No 467/2001.[2] At the third amendment of this regulation, the name of Al-Qadi, Yasin (Kadi) was added to the list.[3] Mr. Kadi brought an action before the Court of First Instance (CFI) for annulment of Regulations No 467/2001 (the applicant later extended his claims also to Regulation No 881/2002) and 2062/2001, in so far as those regulations concerned him, on the grounds, inter alia, that those measures breached his right to be heard, his right to effective judicial protection and that they constituted a disproportionate breach of his property rights.[4]

The CFI reaffirmed the position of the International Court of Justice that some human rights norms constitute intransgressible principles of international customary law[5], however, it rejected the challenge by Kadi to his listing.[6] The court argued that there had been no violation of jus cogens norms and the CFI therefore had no jurisdiction to review the lawfulness of blacklisting decisions. In 2008, the European Court of Justice (ECJ) overturned the decision and held that EU Courts must ensure the full review of the lawfulness of all Community acts in the light of the fundamental rights, including those implementing SC resolutions.[7] In 2008, a new regulation maintaining the freeze of Mr Kadi’s funds was adopted by the European Commission, which Mr Kadi desired to annul before the European General Court (EGC), this time initiating proceedings only against the European Commission.

The legal question raised in this case is essentially the impact of the above mentioned blacklist on the right to judicial protection of the listed individuals and entities. This is the main question because it is well known that some key elements of the UN sanctions regimes are not in accordance with international law principles of legitimacy, transparency and the observance of human rights.[8] Ironically, it was the international community's concerns about the human rights implications of general sanctions that led the SC to implement targeted sanctions[9] and now this regime was challenged due to the fact that it was violating the same rights it was envisaged to protect.

Inevitably however, a second legal question was implicitly raised. This concerns the legality of the SC measures, although the claimant had not directly challenged this point. As the Regulations had transposed the relevant SC resolutions almost word by word, any review of the substance of the challenged Regulations would necessarily amount to indirect review of the legality of the relevant SC measures.[10]

The EGC’s understanding of the relationship between the EU and the UN order

The ECJ regards the constitutional framework created by the EC Treaty as an autonomous legal system, not subject to the higher rules of international law.[11] Within this autonomous legal order fundamental rights form an integral part of the general and constitutional principles.[12] The rationale behind this is that the EU is built on “the principle of liberty, democracy and respect for human rights and fundamental freedoms”.[13] As a result, they cannot be prejudiced by an international agreement, be it the UN Charter or otherwise, “despite the fact that the treaty in question, in this case the UN Charter, maintains its primacy under the international law”.[14] The reason why this judgment of the ECJ was described as somewhat rebellious is because it indirectly “calls into question this primacy of the UN Security Council”[15] by advocating this dualistic approach with regard to the UN legal order.[16]

This horizontal relationship between the UN and EU order is opposed to the view of the CFI, which stated that there is a vertical relationship between the UN and EU order (a hierarchy between them), and the EU courts have no authority to call in question, even indirectly, the lawfulness of SC resolutions in the light of Community law.[17]

In the present case the EGC is not bound by the points of law decided by the ECJ.[18] It is obvious from the judgment of the EGC that is not comfortable with the ECJ’s reasoning, acknowledging that the criticisms brought against the judgment are not without foundation.[19] Although, the court is not bound by the ECJ judgment, “the appellate principle itself and the hierarchical judicial structure which is its corollary generally advise against the EGC revisiting points of law which have been decided” by the ECJ”.[20]

As a consequence of this horizontal relationship, the ECJ declared that the courts must ensure the full review of the lawfulness of all Community acts, including measures designed to give effect to the resolutions adopted by SC.[21] The EGC follows this line of argumentation rejecting the argument for marginal review, disassociating the international from the domestic measure, and engaging in “full review” as required by ECJ.[22]

The author of this case note submits the EGC understanding of the relationship is better, because it wants to reconcile the ECJ’s demand for full review and in the same time not to question the supremacy of the UN Charter. However, this is a difficult task and presently the court cannot do anything, but to grudgingly follow the line of argumentation of the ECJ. We have to keep in mind, that questioning the supremacy of the UN, which is responsible for the maintenance of peace, can create dangerous precedents.

The critiques lodged by the EGC in 2010 against the UN system

Firstly, the EGC considers that the SC has still not considered it appropriate to set up an independent and impartial body responsible for “hearing and determining, as regards matters of law and fact, actions against individual decisions taken by the Sanctions Committee”.[23] It is true that, “Office of the Ombudsperson” (OO) was established, but this is not a tribunal within the meaning of the International Covenant on Civil and Political Rights[24] (ICCPR) and lacks the authority to grant relief in cases where human rights have been violated.[25] Moreover, the Court deems that “neither the focal point mechanism nor the Office of the Ombudsperson affects the principle that removal of a person from the Sanctions Committee’s list requires consensus within the committee”.[26] As a result, the procedures for delisting under Resolution 1989 "continue to fall short of the standards required to ensure a fair and public hearing by a competent, independent and impartial tribunal established by law".[27]

Secondly, the EGC complains about the regime of evidences, according to which the State which proposed the inclusion of an individual or entity on the Sanctions Committee’s list has total discretion regarding the disclosure of evidence to the person concerned. In addition, “there is no mechanism to ensure that sufficient information be made available to the person concerned in order to allow him to defend himself effectively”.[28] In the present case, the applicant was not even granted minimal access to the evidence against him. As a consequence, no balance was struck between his interests and the need to protect the confidential nature of the information in question.[29]

To sum up, the creation of the OO is definitely a step closer to guaranteeing the rights of the enlisted individuals and entities, but falls short from creating an effective judicial procedure for review of decisions of the Sanctions Committee by a competent and independent review mechanism[30], the right to counsel with respect to all proceedings, and the right to an effective remedy. Furthermore, the current regime of evidence is incompatible with due process rights.

The extent to which Security Council Resolutions 1267 and 1989 answer the critiques of the EGC

As a result of increasing criticism regarding due process concerns from regional courts (as shown before) the SC subjected the 1267 regime to a number of reforms. Most importantly, resolution 1904 introduced an impartial and independent body, the OO, to receive requests from individuals and entities seeking to be removed from the Consolidated List.[31]

Moreover, through Resolution 1989 the de-listing procedures in the OO were improved. According to this Resolution the Ombudsperson can present to the Sanctions Committee observations and a recommendation either to retain the listing or that the Committee consider delisting. Another improvement is that the designating State also has the power to de-list, which was lacking until now.[32]

However, the most important provision of the above mentioned Resolution is that it shifts the burden of consensus onto the decision to retain the sanctioning measures. In other words, in cases where the designating State or the Ombudsperson proposes to the Committee to consider a de-listing, States are required to end the sanctions measures against those individuals, groups, undertakings or entities after the Committee has considered the Comprehensive Report. States have 60 days to terminate the sanctions, unless the Committee decides by consensus that the measure shall remain in place, or a Committee Member decides to refer the matter to the SC. Therefore, the proposal to delist will by default become the decision, unless reversed by consensus.[33]

If it would become a practice for States not to contest the delisting recommendations, then the Ombudsperson could be considered as a de facto review mechanism. EU courts could even expect a listed individual to seek delisting through the OO, before turning to domestic courts.[34]

A political solution for the issue of the disclosure of evidence was suggested by Ginsborg and Scheinin. Having in mind that at any given time there are at least 2 EU member states in the Security Council, one of these states could block any listing proposal made to the 1267 Committee, where the proposing state does not accepts to disclose the information used for the listing decision. Furthermore, this information should be disclosed in a manner that would enable the EU courts to exercise judicial review over the implementation of the resulting sanctions thus resolving the issue of disclosure.[35]

Balancing between human rights and security considerations

The right of access to the courts is a principle recognised by both the Universal Declaration of Human Rights[36] and the ICCPR[37]. However, this is not an absolute right. On the one hand, at a time of public emergency which threatens the life of the nation, measures may be taken derogating from that right, as provided for on certain conditions by Article 4(1) of that Covenant. In this context the European Court of Human Rights recognises that the use of confidential information may be necessary when national security is concerned, but that does not mean, that national authorities are free from any review by the national courts.[38] The CFI embraced this idea in the OMPI[39] case and later in the Kadi judgment. The EGC stated that considerations relating to safety of the Community may militate against the communication of certain information to the persons involved. However, in such a case the Community judicature should apply in the course of the judicial review “techniques which accommodate, the legitimate security concerns about the nature and sources of information taken into account in the adoption of the act concerned with the need to accord the individual a sufficient measure of procedural justice”.[40]

Conclusion:

Courts confronted with targeted sanctions are increasingly trying to ensure that a fair hearing is guaranteed for blacklisted persons. But, a more preferable alternative would be to introduce some form of independent and impartial review at the UN level itself or judicial review by regional or national courts. However, there are fears that this could lead to non-implementation of SC measures and thus could lead to structural erosion of the UN system of collective security. The recent developments in the Kadi case must be seen as a challenge addressed to the SC to further develop international law in order to put an end to the present legal limbo. It remains to be seen how the SC will respond to this new challenge.

[1] Security Council, Resolution 1267 (1999), para. 4(b).

[2] Case T-315/01 Kadi v Council and Commission, Judgment of 21.09.2005, para. 18.

[3] Id., para. 24.

[4] Id., para. 59.

[5] The Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion of 8 July 1996, ICJ Reports 1996, p. 226, paragraph 79.

[6] Kadi 2005, supra note 2, paras. 252, 276, 291.

[7] Joined Cases C-402/05 P and C-415/05 P, Kadi & Al Barakaat International Foundation v Council and Commission, Judgment of 3 September 2008, para. 326.

[8] L. Herik & N. Schrijver, Eroding the Primacy of the UN System of Collective Security: The Judgment of the European Court of Justice in the Cases of Kadi and Al Barakaat, 5 IOLR 329, at 331 (2008).

[9] J. Genser & K. Barth, When Due Process Concerns Become Dangerous: The Security Council’s 1267 regime and the need to reform, 33 BCI&CLR 1, at 3 (2010).

[10] Schrijver, supra note 8, at 331-332.

[11] Kadi 2008, supra note 7, para. 316.

[12] E. de Wet, Human rights Considerations in the Enforcement of Security Council Sanctions in the EU Legal Order, at 8 in B. Fassebender, The United Nations Security Council and Human Rights (2011).

[13] 2006, Consolidated Versions of the Treaty of the EU and of the Treaty Establishing the EC, Article 6(1).

[14] Wet, supra note 12. at 9.

[15] Schrijver, supra note 8, at 330.

[16] Id., at 336.

[17] Kadi 2005, supra note 2, para. 225.

[18] Case T-85/09 Kadi v Commission, Judgment of 30.09.2010, para. 112.

[19] Id., para 121.

[20] Id.

[21] Kadi 2008, supra note 7, para. 326.

[22] A. Tzanakopoulos, Kadi II: The 1267 Sanctions Regime (Back) Before the General Court of the EU, 2011. See: http://www.ejiltalk.org/kadi-ii-the-1267-sanctions-regime-back-before-the-general-court-of-the-eu/

[23] Case T-85/09 Kadi v Commission, Judgment of 30.09.2010, para. 128.

[24] 1976, International Covenant on Civil and Political Rights, Article 14.

[25] L. Ginsborg & M. Scheinin, You Can't Always Get What You Want: The Kadi II Conundrum and the Security Council 1267 Terrorist Sanctions Regime, 8 EHRR 7, at 12 (2011).

[26] Kadi 2010, supra note 23, para. 128.

[27] Ginsborg, supra note 25, at 11.

[28] Kadi 2010, supra note 23, para. 128

[29] Id., para. 173.

[30] Id., para. 128.

[31] Ginsborg, supra note 25, at 10.

[32] Id., at 11.

[33] Id.

[34] Id., at 13.

[35] Id., at 18.

[36] 1948, Universal Declaration of Human Rights, Article 8.

[37] 1976, International Covenant on Civil and Political Rights, Article 14.

[38] Öcalan v Turkey of 12 March 2003, Judgment of 12.03.2003, not published, para. 106.

[39] Case T-228/02, OMPI v Council of the European Union, Judgment of 12.12.2006, para. 156.

[40] Kadi 2010, supra note 23, para. 134.

Folosirea dronelor în asasinările extrajudiciare

2011-12-30T13:50:00.004+02:00

1. INTRODUCERE

În pofida frecvenţei cu care este invocată, “asasinarea extrajudiciară” – cunoscută şi sub alte denumiri, precum „ucideri vizate” etc - nu este un termen expres definit de dreptul internaţional. În esenţă, înseamnă utilizarea intenţionată, premeditată şi deliberată a forţei letale. Elementul de intenţie presupune ca operaţiunea în cauză să fie efectuată cu intenţia de a ucide persoana vizată[1]. Mai mult decât atât, asasinarea extrajudiciară trebuie săvârşită împotriva uneia sau mai multor persoane identificate anterior. În cele din urmă, uciderea vizată trebuie să fie atribuibilă unui subiect primar, originar de drept internaţional. Cum la ora actuală pe scena internaţională numai statele au personalitate juridică originară[2], uciderea vizată trebuie să fie atribuibilă unui stat.

2. TEXTUL ARTICOLULUI

Noţiunea a intrat în vocabularul general internaţional în 2000, după ce Israelul a făcut publică propria politică de “ucideri vizate”[3] a presupuşilor terorişti în Teritoriile Palestiniene Ocupate[4]. Guvernul israelian a confirmat existenţa unei politici potrivit căreia justifica asasinările extrajudiciare ca fiind efectuate în autoapărare şi în temeiul dreptului internaţional umanitar, deoarece Autoritatea Palestiniană a eşuat în mod repetat să prevină şi să investigheze actele teroriste, precum şi să finalizeze printr-o condamnare a teroriştilor, în mod special a atentatelor sinucigaşe împotriva Israelului[5].

Asasinările extrajudiciare au loc într-o varietate de contexte şi pot fi comise de către guverne şi de agenţii acestora atât pe timp de pace cât şi pe timp de război sau de grupuri armate organizate în timpul unui conflict armat[6].

Mijloacele şi metodele de asasinare includ printre altele mai recent şi folosirea dronelor[7]. Drona este cel mai nou tip de armament aerian, este complet robotizată şi nu are nevoie de pilot. Poate zbura, fiind ghidată fie de către un autopilot la bord, fie prin legătură cu centrul de comandă de la sol. Drona poate să fie de spionaj sau de atac, fiind echipată cu rachete letale. Mai mult ca sigur că avioanele fără pilot (AFP) au fost inventate în timpul sau imediat după Al Doilea Război Mondial şi au fost gata pentru a fi utilizate în anii 1950. Prima utilizare pe scară largă a avioanelor fără pilot, a fost pentru spionaj în timpul războiului din Vietnam. În timpul războiului din Golf din 1991, unii soldaţi irakieni s-au predat în faţa unei drone neînarmate. AFP au continuat să fie folosite pe scară largă pentru spionaj şi în timpul conflictului din Balcani. În anul 2000, SUA au fost pregătite să folosească dronele pentru un alt scop important: ca vehicul de lansare pentru rachete. Dronele cu capacitatea de a lansa rachete au început să fie folosite la începutul lunii octombrie 2001, în Afganistan. În timpul invaziei Irakului din martie 2003, erau folosite deja cu regularitate pentru spionaj şi atac. Atacurile cu drone ale SUA în Pakistan au început în 2004 şi numărul atacurilor a crescut dramatic în 2008, continuând să crească şi în 2009[8].

Drona este considerată de mulţi drept arma cea mai potrivită pentru efectuarea asasinărilor extrajudiciare. În scopul de a ilustra percepţia publică consider relevant următorul exemplu. Ziarul The Wall Street Journal a dezvăluit că în timpul administraţiei Bush Agenţia Centrală de Informaţii (CIA) a vrut să înfiinţeze echipe de asasini pentru a captura sau a ucide terorişti din întreaga lume; când ziarul The Times a descoperit că CIA a încheiat un contract cu firma controversată americană Blackwater în această privinţă, fără a informa Congresul american despre semnarea acestuia, opinia publică a condamnat vehement această încercare. Deşi autorităţile americane spun că programul secret derulat împreună cu Blackwater, în baza contractului semnat, care viza efectuarea unor asasinări extrajudiciare, nu a fost niciodată pus în aplicare, membrii Senatului au cerut investigarea programului şi au susţinut că programul a fost ascuns de ei. Mai mulţi experţi au declarat că dacă programul ar fi devenit operaţional ar fi încălcat ordinul executiv 1976[9] semnat de preşedintele Gerald R. Ford, care interzice Agenţiei Centrale de Informaţii de a se implica în asasinări. Potrivit acestui ordin executiv, Agenţia americană de spionaj nu mai avea voie, din 1976, să organizeze asasinate. Acest ordin a intrat în vigoare în urma audierilor din Congresul American în legătură cu crimele comise de agenţii CIA în Vietnam şi America de Sud, precum şi cele 26 de tentative de asasinare a liderului cubanez Fidel Castro.

În mod interesant, actualul program Predator prezintă aceleaşi caracteristici, în special că aceste operaţiuni până la urmă sunt asasinări extrajudiciare efectuate de un stat. Mai mult, SUA foloseşte de asemenea companii militare private pentru o varietate de sarcini, inclusiv pentru echiparea dronelor. Angajaţii firmei Xe Services manipulează dronele şi încarcă rachetele Hellfire pe ele[10]. Trebuie ştiut că firma Xe Services este tot firma Blackwater care a fost redenumită în 2009.

Acest exemplu relevă că aparent oamenii se simt mai confortabili când o rachetă este lansată de pe o dronă Predator care omoară mulţi oameni, decât atunci când uciderea este fizică, directă. Prin urmare, uciderea mecanizată din cauza naturii sale este percepută altfel, dar tot ucidere rămâne. În mod remarcabil, îmbrăţişarea programului Predator a avut loc cu un ecou slab în opinia publică, dat fiind că aceasta reprezintă o utilizare radicală a forţei nelimitate din punct de vedere geografic.

Aceasta este în contrast cu situaţia din Gaza, Cisiordania şi Înălţimile Golan, unde „asasinatele vizate” ale luptătorilor Hamas şi alţi luptători de către armata israeliană au fost documentate în mod meticulos[11], astfel şi reacţia opiniei publice la asasinări a fost puternică în sensul de a le condamna.

Tehnologia dronelor este îngrijorător de seducătoare, deoarece creează impresia că războiul poate fi „fără preţ”[12]. Îndepărtaţi de realităţile bombardamentelor din Pakistan, americanii au fost îndepărtaţi de pierderile vieţilor omeneşti, precum şi de consecinţele politice şi morale ale acestora. Aproape toate victimele au rămas anonime, şi devastările cauzate de bombardamente au rămas nevăzute.

AFP prezintă avantaje şi din alte puncte de vedere. Pe teren ostil ele permit efectuarea asasinărilor cu risc mic sau chiar inexistent pentru personalul care operează avionul, fiind controlate de cele mai multe ori din statul de origine[13]. Un alt avantaj este că dronele pot survola până la 24 de ore la altitudini de peste 18,3 km furnizând informaţii în timp real centrului de comandă[14]. Când ţinta este detectată, acelaşi predator o poate ataca cu o forţă semnificativă. În mod cert dronele au un număr mai mare de avantaje pentru SUA în comparaţie cu alte alternative. Cum am mai menţionat, AFP sunt pilotate cu un joystick departe de zona de atac şi sunt relativ ieftine şi uşor de fabricat. Costă mai puţin decât aeronavele cu pilot. În 2009, un predator costa aproximativ 4.5 milioane de dolari, de 30 de ori mai puţin decât un avion de luptă.[15] Mai mult, dronele pot fi folosite pentru orice operaţiune militară: supraveghere, spionaj, atacuri de precizie, ucideri vizate etc. În plus, ca orice alt robot, poate fi folosit şi la operaţiuni extrem de periculoase.

Potrivit profesorului Gary Solis, asasinările extrajudiciare au devenit o tactică comună în lupta împotriva teroriştilor[16], cunoscut şi sub denumirea de act legitim de război efectuat de un stat ca parte a dreptului său inerent la autoapărare[17].

Prima asasinare extrajudiciară credibilă folosind drone a avut loc la 3 noiembrie 2002, când o dronă tip „Predator” a lansat o rachetă asupra unei maşini în Yemen, omorându-l pe Qaed Senyan al-Harithi, un lider al-Qaeda, care ar fi fost responsabil pentru bombardarea navei americane de război USS Cole, atentat soldat cu moartea a 17 militari şi rănirea altor 37[18]. Asasinările extrajudiciare se continuă şi sub administraţia Obama. Majoritatea asasinărilor conduse de SUA din ultimii ani au avut loc în Pakistan, mai exact în regiunea Waziristanul de Nord, unde extremiştii musulmani conduc un adevărat mini-stat în afara controlului guvernului pakistanez[19].

2.1. UTILIZAREA DRONELOR, PENTRU ASASINĂRI EXTRAJUDICIARE, POATE AVEA CARACTER LEGAL?

Dronele sunt legale numai pentru a fi utilizate pe câmpul de luptă. Dreptul de a recurge la acestea trebuie găsit în jus ad bellum şi modul în care sunt utilizate acestea trebuie să se bazeze pe jus in bello şi drepturile omului[20].

Din punctul de vedere al jus ad bellum (care reglementează starea de beligeranţă şi justificarea recurgerii la forţă, cunoscut şi sub denumirea de dreptul de la Haga)[21] menţionăm hotărârea Curţii Internaţionale de Justiţie dată în cauza Activităţi Militare şi Paramilitare în şi pe lângă Nicaragua (Nicaragua c. SUA), Curtea fiind pusă în situaţia dificilă de a aprecia când anume statele pot folosi forţa pe teritoriul unui alt stat. Interpretând această hotărâre putem ajunge la concluzia că o ucidere vizată efectuată de un stat pe teritoriul altuia nu încalcă suveranitatea acestuia dacă:

(a) statul atacator are consimţământul statului al doilea de a efectua operaţiunea

(b) statul atacator are dreptul, potrivit articolului 51 din Carta ONU, de a folosi forţa în autoapărare, deoarece (i) cel de-al doilea stat este responsabil pentru un atac armat împotriva primului stat; sau când (ii) statul al doilea nu este dispus sau este în imposibilitatea de a opri atacurile asupra primului stat lansate de pe teritoriul său (i.e.. de diferite grupuri armate). În afară de acestea, dreptul internaţional permite folosirea forţei letale în autoapărare ca răspuns la un „atac armat” atâta timp cât această forţă este necesară şi proporţională[22].

O problemă care se ridică este legată de întrebarea dacă autorizarea Consiliului de Securitate trebuie să fie expresă sau poate fi şi implicită. Încă nu există o asemenea autorizare expresă, iar susţinătorii teoriei implicite interpretează rezoluţia 1373, care autorizează statele „să intreprindă măsurile necesare în vederea prevenirii comiterii de acte teroriste”, ca autorizând utilizarea forţei interstatale, în special, asasinările extrajudiciare. Pentru a fi mai precis, mulţi interpretează această rezoluţie ca o autorizaţie a Consiliului de Securitate de a efectua asasinări extrajudiciare[23]. Rămâne totuşi discutabilă această „mandatare” din partea Consiliului de Securitate, din cel puţin două motive: autorizarea Consiliului de Securitate trebuie efectuată în cadrul general internaţional, ceea ce presupune numeroase constrângeri legale, precum respectarea drepturilor omului dar nu numai; în al doilea rând o autorizare implicită nu poate fi acceptată deoarece are caracter general, precum Carta: nu identifică actele teroriste concrete şi nici persoanele, ori, Consiliul de Securitate nu poate suplini rolul Cartei ONU, oricât ne-am dori. Altfel, nu am mai vorbi de un Consiliu de Securitate în cadrul ONU, ci de ONU pe lângă Consiliul de Securitate.

Dacă oricare dintre excepţiile de la interzicerea folosirii forţei mai sus menţionate este invocată cu succes, atunci putem să presupunem că recurgerea la forţă este justificată şi că nu se produce o încălcare nejustificată şi nelegală a suveranităţii unui alt stat.

Din punctul de vedere al jus in bello (care reglementează conduita părţilor la conflict şi protecţia datorată categoriilor de persoane protejate în timpul unui conflict armat)[24], dacă o asasinare efectuată de o dronă respectă cerinţele dreptului umanitar atunci aceasta ar putea fi fi legală. În consecinţă, în această parte ne vom ocupa numai cu cerinţele cutumiare ale Dreptului Internaţional Umanitar (DIU) enunţate în studiul asupra dreptului cutumiar, publicat în 2005 de către Comitetul Internaţional al Crucii Roşii[25]. Produsul acestui studiu a fost naşterea unui manual al DIU pentru cele două tipuri de conflicte: conflict armat internaţional şi non-internaţional.

Pentru a ilustra în ce condiţii ar putea fi legală o asasinare extrajudiciară folosind o dronă, vom raporta cerinţele cutumiare ale DIU (trebuie dovedit că acţiunea îndeplineşte obligaţiile cutumiare ale dreptului umanitar de a face distincţie între combatanţi şi necombatanţi, între obiective militare şi non-militare, că îndeplineşte cerinţa de necesitate militară, proporţionalitate militară, cerinţa de precauţie, şi că respectă interdicţia de a declara că nu va fi îndurare pentru învinşi şi interdicţia perfidiei) la exemplul atacurilor cu aparate de bombardament fără pilot.

Drona ca armă nu este ilegală, o rachetă lansată de pe o dronă nu este diferită de un pistol descărcat de un soldat sau o rachetă lansată de un elicopter de luptă.[26]

Prima regulă despre care vom vorbi este cerinţa distincţiei între civili şi combatanţi şi între obiective civile şi militare. Având în vedere implicarea din ce în ce mai mare a civililor în activităţi strâns legate de ostilităţi, în momentul de faţă cea mai mare provocare pentru obligaţia de a face distincţie este de a determina ce conduită constituie „participare directă la ostilităţi” (PDO), în al doilea rând, cine posedă „calitatea de membru” într-un grup înarmat organizat, şi dacă aceasta este de ajuns pentru a determina dacă o persoană participă în mod direct la ostilităţi. În al treilea rând, există controverse şi asupra duratei participării directe[27]. Acestea prezintă importanţă, deoarece civilii numai atâta timp cât participă direct la ostilităţi pierd temporar protecţia lor împotriva atacurilor directe. Aceste probleme pot provoca simplificări nesăbuite, ca de exemplu afirmând despre persoana vizată că este suspectată de „terorism”. Termenul „terorist”, o noţiune nedefinită din punct de vedere juridic, este irelevantă pentru legalitatea asasinărilor sub paradigma ostilităţilor. Dar în acelaşi timp, în prezent, calificând o persoană ca „teroristă” o transformă în obiectiv militar legitim. În consecinţă, această concepţie greşită subminează grav garanţiile prevăzute de dreptul internaţional împotriva uciderii arbitrare a persoanelor. Pe de altă parte, o altă problemă care apare este că o calificare a membrilor unei organizaţii teroriste drept „civili” crează un dezechilibru între grupurile armate şi forţele armate guvernamentale. Astfel, în mai 2009, Comitetul Internaţional al Crucii Roşii a elaborat un ghid privind participarea directă la ostilităţi, în care a recunoscut pentru prima oară că un grup înarmat organizat aparţinând uneia dintre părţile la conflict – la fel ca membrii forţelor armate – sunt ţinte legitime ale acţiunilor militare[28]. Această opinie este susţinută în mod indirect şi de Adunarea Generală a Naţiunilor Unite prin rezoluţia 2676[29], care vorbeşte de combatanţi în toate conflictele armate.

Potrivit ghidului Crucii Roşii, într-un conflict non-internaţional, civilii care participă în mod direct la ostilităţi şi sunt membri ai unui grup armat organizat, au „funcţie de luptă continuă”[30] şi pot fi atacaţi oriunde şi oricând[31]. În ceea ce priveşte durata temporală a PDO pentru ceilalţi civili, ghidul consideră că participarea directă a civililor se limitează la fiecare act în mod separat. Primul moment de participare directă reprezintă luarea măsurilor concrete de pregătire pentru a duce la bun sfârşit un atentat sau o operaţiune militară, cum ar fi de exemplu, încărcarea de bombe pe un avion pentru a efectua un atac direct. În schimb, transportul de bombe de la o fabrică la un depozit lângă aeroport, după aceea la un alt depozit din zona de conflict, pentru a fi folosite în viitor, este considerată participare indirectă[32]. Participarea încetează când activitatea se termină.

A doua cerinţă cutumiară a DIU, cerinţa necesităţii, este îndeplinită când asasinare extrajudiciară contribuie efectiv la realizarea unui avantaj militar concret şi dacă nu există alte mijloace disponibile pentru capturare. Arestarea, ancheta şi condamnarea sunt mijloace care nu pot fi întotdeauna folosite. Câteodată acestea implică riscuri atât de mari la adresa vieţii soldaţilor încât nu sunt necesare[33]. iar obligaţia statului de a proteja viaţa soldaţilor şi civililor săi trebuie cântărită în raport cu obligaţia statului de a proteja vieţile civililor nevinovaţi ucişi în timpul atacurilor asupra teroriştilor[34].

A treia cerinţă, cerinţa proporţionalităţii, este îndeplinită pentru că armele deştepte (Smart Weaponry), ca dronele, permit forţelor militare să protejeze populaţia civilă a inamicului[35]. Se poate afirma în această privinţă că o asasinare extrajudiciară efectuată în mod corect reduce numărul victimelor din rândul civililor, aceasta fiind o opţiune preferabilă în comparaţie cu bombardarea fâşiilor largi de teren[36].

A patra cerinţă, cerinţa de precauţie, poate să fie îndeplinită pentru că dronele au o capacitate de supraveghere mai mare şi permit o mai mare precizie decât celelalte arme, astfel prevenind mai bine uciderile şi rănirile colaterale. Această abilitate avansată de supraveghere sporeşte capacitatea forţelor unui stat de a întreprinde măsuri de precauţie în atac.

Îndeplinirea celei de-a cincea cerinţe, refuzul cruţării, este problematică în cazul asasinărilor extrajudiciare folosind drone, deoarece scopul ei principal este de a ucide persoana vizată. Având în vedere interzicerea de a declara că nu va fi îndurare pentru învinşi, orice comandă de asasinare extrajudiciară care exclude opţiunea de a suspenda atacul când persoana vizată este scoasă din luptă constituie o încălcare a DIU, şi poate fi considerată crimă de război[37].

Opinia profesorului Nils Melzer este că în pofida faptului că asasinările extrajudiciare folosind AFP nu oferă victimei o şansă reală de a se preda, nu sugerează per se încălcarea interdicţiei de a declara că nu va fi îndurare pentru învinşi. În opinia lui este inerent desfăşurării ostilităţilor că persoanele care sunt ţinte legitime ale acţiunilor militare riscă să fie vizate în mod individual, şi că circumstanţele nu le pot permite întotdeauna să se predea adversarului. În ceea ce priveşte asasinările extrajudiciare folosind drone pe timp de război, interdicţia de a declara că nu va fi îndurare pentru învinşi impune pur şi simplu ca forţele care efectuează operaţiunea să rămână receptive la orice intenţie de a se preda din partea persoanelor vizate, şi de a suspenda atacurile asupra persoanelor care au devenit horse de combat[38], chiar dacă circumstanţele nu permit capturarea sau evacuarea persoanelor în cauză[39].

A şasea cerinţă, interzicerea perfidiei, conform doctrinei nu este interzis atacul surpriză asupra unui obiectiv militar, cu excepţia cazului când atacatorul a înşelat ţinta, creîndu-i convingerea că este în siguranţă[40].

2.2. JUSTIFICĂRI PRIVIND ASASINĂRILE EXTRAJUDICIARE

Israel: Asasinările pentru a fi considerate legale, trebuie întreprinse în timpul unui conflict armat. Pe 19 iunie 2008 s-a încheiat un armistiţiu între Israel şi gruparea Hamas. Se susţine că armistiţiul a fost încălcat de Israel când acesta a desfăşurat un raid împotriva unui tunel între Fâşia Gaza şi Israel, construit de militanţi Hamas, soldat cu moartea unora dintre aceştia. Acest eveniment a declanşat o reacţie din partea Hamas, constând în creşterea semnificativă a atacurilor cu rachete şi mortiere împotriva oraşelor israeliene din proximitate.[41] Cum am arătat mai sus, chiar şi în absenţa caracterului statal al unuia dintre actori, elementul de existenţă al unui atac armat poate fi îndeplinit. Mergând mai departe, Israel susţine că în contextul acestui conflict armat între Hamas şi Israel asasinează civilii care fac parte din Hamas, deoarece aceştia constituie armata de facto a acestei organizaţii. În consecinţă, Israelul susţine că există un „conflict armat care nu atinge pragul războiului”, calificare deosebit de importantă, deoarece în acest caz normele de aplicare a legii şi codurile de conduită nu mai sunt aplicabile în Gaza şi Cisiordania, fiind înlocuite de legile războiului. Astfel, practica Israelului de a asasina palestinieni se consideră a fi permisă de legile războiului.

Amnesty International consideră această justificare ca fiind incompatibilă cu obligaţiile Israelului, potrivit drepturilor omului şi DIU. Autorităţile Israelului şi armata israeliană au afirmat în mod repetat că asasinatele sunt „necesare”, deoarece este imposibil pentru Israel să aresteze palestinienii aflaţi pe teritoriile care intră sub jurisdicţia Autorităţii Palestiniene în conformitate cu acordurile de la Oslo (cunoscute şi sub denumirea de zonele A în Cisiordania şi zonele albe în Fâşia Gaza).

O altă justificare pentru execuţii extrajudiciare oferită de guvernul israelian şi oficialii armatei se referă „la cazurile de bombă cu efect întârziat”, şi anume la oamenii care sunt pe cale să comită un atac. Totuşi, în fapt armata israeliană nu a prezentat dovezi că palestinienii pe care i-a asasinat au fost pe cale să comită atacuri.[42]

Legalitatea politicii uciderilor vizate a fost adjudecată ulterior de către Curtea Supremă Israeliană în decembrie 2006[43]. Instanţa, ca o chestiune generală, nu a interzis şi nici nu a permis efectuarea uciderilor vizate de către armata israeliană. În schimb, a decis că legalitatea fiecărei asasinări trebuie determinată individual. De asemenea, Curtea a mai constatat că confruntările dintre Israel şi diverse organizaţii teroriste active în teritoriile ocupate se ridică la o situaţie continuă de conflict armat[44]. A constatat, fără o analiză aprofundată, că legea cutumiară a conflictelor internaţionale este aplicabilă, dar nu a luat în considerare nici aplicarea drepturilor omului sau a DIU al conflictelor non-internaţionale[45].

Curtea a mai constatat că teroriştii palestinieni nu pot fi combatanţi, dar nici nu există un statut intermediar de „combatant ilegal”. Astfel, teroriştii trebuie să fie consideraţi ca fiind civili, beneficiari ai dreptului la protecţie împotriva atacurilor directe, cu excepţia cazului când şi atâta timp cât participă direct la ostilităţi[46]. Civilii care participă doar sporadic în mod direct la ostilităţi recâştigă protecţia împotriva atacurilor în intervalele dintre actele ostile. Membrii unei organizaţii teroriste a căror funcţie este de a comite un şir de acte ostile rămân tot civili, dar pierd protecţia atâta timp cât îşi asumă funcţia respectivă şi, prin urmare, pot fi atacaţi direct şi în intervalele dintre actele ostile[47].

În analiza finală, Curtea a hotărât că DIU al conflictelor internaţionale permite asasinarea extrajudiciară a civililor, care la un anumit moment dat participă direct la ostilităţi cu condiţia ca, la fiecare caz, următoarele cerinţe cumulative să fie îndeplinite:

a. Informaţiile privind identitatea şi activitatea persoanei vizate trebuie verificate detaliat;

b. Chiar şi o ţintă legală nu poate fi atacată dacă alte mijloace, cum ar fi capturarea, interogarea şi condamnarea pot fi utilizate;

c. După fiecare ucidere vizată trebuie condusă o anchetă retroactivă, aprofundată şi independentă cu privire la precizia identificării obiectivului şi circumstanţele atacului;

d. Orice daune colaterale trebuie să reziste testului de proporţionalitate[48].

Această hotărâre reprezintă primul caz când o instanţă a mers dincolo de examinarea unui incident concret de asasinare extrajudiciară determinând condiţii abstracte şi modalităţi pentru legalitatea internaţională a unor astfel de operaţiuni. În urma discuţiilor avute de Curte despre „PDO”, se crează o interpretare progresivă a DIU cutumiar, care este mai târziu reafirmată în ghidul Crucii Roşii privind participarea directă la ostilităţi.

Statele Unite ale Americii (SUA): Guvernul SUA are două programe cu drone. O versiune militară care operează în zonele recunoscute de război din Afganistan şi Irak, vizând inamicii trupelor americane staţionate acolo, aceasta fiind o extensie a războiului convenţional[49], şi un program coordonat de Agenţia Centrală de Informaţii (CIA). „Programul CIA are drept obiectiv suspecţii terorişti din întreaga lume, inclusiv în ţările unde trupele americane nu sunt prezente. [...] Programul este clasificat şi CIA refuză să furnizeze informaţii publicului despre locurile unde operează, cum selectează ţintele, cine este responsabil sau câţi oameni au fost ucişi până la momentul de faţă”[50].

Harold Koh, consilier juridic la Departamentul de Stat, a prezentat mai multe argumente juridice pe care Washingtonul le aplică acestor atacuri. Potrivit lui, în urma atentatelor din 11 septembrie 2001, Statele Unite au lansat un "conflict armat" împotriva Al-Qaida, talibanilor şi aliaţilor lor. Deci Washingtonul “are dreptul să recurgă la forţă armată, conform dreptului său la autoapărare, aşa cum este garantat de dreptul internaţional", a declarat Koh la o conferinţă organizată de Societatea americană de drept internaţional. El nu a spus clar unde se derulează aceste atacuri. "În ceea ce priveşte ţintele vizate, care au făcut obiectul a numeroase articole din presă şi din cercurile juridice internaţionale, este evident că există limite privind ceea ce pot să dezvălui publicului", a afirmat oficialul. Koh a mai adăugat că "administraţia este de părere că politica sa de vizare - iar acest lucru cuprinde operaţiunile de ucidere cu ajutorul dispozitivelor aeriene fără pilot - este în conformitate cu legea"[51].

Având în vedere impactul acestei conduite ilegale este greu de înţeles de ce continuă administraţia Obama să utilizeze CIA la efectuarea acestor atacuri. Sub imperiul legii războiului, numai combatanţii legali au dreptul să folosească forţa în timpul unui conflict armat. Combatanţii legali sunt membrii forţelor armate al unui stat iar CIA nu face parte din forţele armate americane. Ei nu poartă uniforme. Nu sunt supuşi lanţului de comandă militară. Nu sunt antrenaţi să se conformeze, în operaţiunile lor, legilor şi obiceiurilor războiului, inclusiv cu principiile fundamentale ale distincţiei, necesităţii, proporţionalităţii sau umanităţii[52].

Între 2006 şi 2009 au fost ucişi aproape 20 de presupuşi lideri terorişti, aceste atacuri rezultând şi în moartea a 750 – 1000 de civili inocenţi, printre care şi copii. E greu de spus dacă cifrele sunt corecte pentru că SUA şi Pakistan au reuşit cu succes să ţină la distanţă jurnaliştii de această regiune de frontieră[53].

În mai 2009, directorul Agenţiei Centrale de Informaţii, Leon Panetta, a răspuns la criticile tot mai mari la adresa programului Predator. Deşi SUA folosea astfel de arme din 2001, criticile au devenit mai aspre când SUA a început să folosească din ce în ce mai mult AFP pentru atacuri în zona de frontieră dintre Afganistan şi Pakistan[54]. Cu toate că SUA nu a dezvăluit date oficiale cu privire la programul Predator, avem un număr de organizaţii care ţin evidenţa atacurilor[55]. Flota de drone a SUA creşte rapid. În 2009 a dispus de circa 100 de bucăţi de Predatori şi 15 de tip „Reaper”[56].

Atacurile cu drone în Pakistan implică o putere semnificativă de foc, aceasta nu este operaţiunea poliţiei, ci a armatei. În situaţii de aplicare a legii, forţa letală este limitată la situaţii de necesitate absolută, pe când, pe câmpul de luptă nu există această cerinţă.

Chiar dacă Pakistan şi-a dat consimţământul ca forţa să fie folosită pe teritoriul său împotriva liderilor talibani, SUA nu reuşeşte să demonstreze existenţa unui conflict armat între Statele Unite şi Al Qaida. Şi chiar dacă ar fi să acceptăm teoria „războiului împotriva terorismului”, SUA tot nu reuşeşete să demonstreze că uciderile îndeplinesc cerinţele de proporţionalitate, necesitate etc., mai ales având în vedere numărul mare de victime în rândul civililor.

În pofida hotărârii Curţii Supreme a SUA în cauza Hamdi şi alţii c. Rumsfeld, menţionată mai sus, în care sistemul de justiţie al SUA a recunoscut că sunt probleme majore cu această politică, noua administraţie nu a schimbat nimic. Din contră, în prezent, asistăm la o creştere vertiginoasă a numărului atacurilor cu drone[57]. Oprirea programului nu este o opţiune luată în considerare de SUA, aceasta refuzând până şi dezvăluirea justificării totale ale operaţiunilor. Până în prezent nici un stat şi nici o organizaţie nu a reuşit să constrângă SUA să facă acest lucru sau să se opună cu succes acestei politici. Recent SUA, cu autorizarea Consiliului de Securitate[58], a început să folosească dronele în Libia în vederea punerii în aplicare a unei zone de interdicţie aeriană şi de a proteja civilii de forţele loiale lui Gaddafi. Astfel încă o dată întreaga politică fiind în centrul opiniei publice[59].

3. CONCLUZII

Datorită raportului preţ-calitate al acestui tip de armă şi mai ales având în vedere eficienţa ei extraordinară mai mult de 40 de ţări au procurat deja o astfel de tehnologie. Unele, cum ar fi Israel, Rusia, Turcia, China, India, Iran, Marea Britanie şi Franţa au sau doresc să aibă la dispoziţie drone cu capabilitatea de a lansa rachete ghidate laser. Până în prezent SUA au cea mai mare „armată de drone” şi în curând va avea şi mai multe AFP în arsenalul lor. Alte state şi actori nestatali sunt în procesul de a achiziţiona astfel de drone, inclusiv Pakistan, Georgia, Brazilia, Iran, organizaţia Hamas. Mai mult, se bănuieşte că Iranul ar fi furnizat drone Hezbollahului.[60] Ca urmare, este foarte important de clarificat situaţia legală a acestor arme.

Noi credem că astăzi parametrii s-au schimbat şi uciderile vizate sunt pe drumul de a scăpa din umbra ilegalităţii, câştigând treptat legitimitate ca o metodă de combatere a terorismului şi „război de precizie”. Totuşi, rămâne foarte important să se adopte proceduri care să sporească transparenţa şi responsabilitatea pentru uciderile vizate, în acelaşi timp respectând şi nevoile de securitate naţională.

Următorul pas ar trebui să fie ca, de lege ferenda, să se adopte o convenţie internaţională, sau o rezoluţie care să interzică sau să permită în diferite circumstanţe şi cu respectarea anumitor reguli prestabilite astfel de asasinări.

[1] Nils Melzer, “Targeted Killing in International Law”, Oxford University Press, Oxford, 2010, p. 4.

[2] Malcolm D. Evans, “International Law”, 3^rd Edition, Oxford University Press, Oxford, 2010, p. 205; Malcolm N. Shaw, “International Law”, 5^th Edition, Cambridge University Press, Cambridge, 2003, p. 177.

[3] “Targeted killings”

[4] Orna Ben-Naftali & Keren Michaeli, “We Must Not Make a Scarecrow of the Law: A Legal Analysis of the Israeli Policy of Targeted Killings”, Cornell International Law Journal, no. 36, 2003, pp. 233-234.

[5] Press Briefing by Colonel Daniel Reisner, IDF Legal Division, 15 November 2000. Vezi: http://www.mfa.gov.il/MFA/MFAArchive/2000_2009/2000/11/Press%20Briefing%20by%20Colonel%20Daniel%20Reisner-%20Head%20of.

[6] Philip Alston, “Report of the Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions”, UN Doc A/HRC14/24/Add. 6, 2010, p. 4.

[7] Vezi statisticile “Centrului B’Tselem de Informare privind Drepturile Omului în Teritoriile Ocupate”, care este o organizaţie non-guvernamentală israelienă formată din persoane publice proeminente: http://www.btselem.org/English/Statistics/Casualties.asp

[8] Mary Ellen O’Connell, “Unlawful Killing with Combat Drones: A Case Study of Pakistan 2004-2009”, Notre Dame Law School Legal Studies Research Paper, No. 09-43, 2010, pp. 2-4.

[9] Executive Order 11905, Vezi: http://www.ford.utexas.edu/LIBRARY/speeches/760110e.htm#SEC.%205.

[10] Jane Mayer, “The Predator War, What are the Risks of the C.I.A.’s Covert Drone Program?”, The New Yorker, 26 octombrie 2009. Vezi: http://www.newyorker.com/reporting/2009/10/26/091026fa_fact_mayer.

[11] Orna Ben-Naftali & Keren Michaeli, “We Must Not Make a Scarecrow of the Law: A Legal Analysis of the Israeli Policy of Targeted Killings”, Cornell International Law Journal, no. 36, 2003, pp. 233-234.

[12] Peter W. Singer, “Wired for War”, The Penguin Press, New York, 2009.

[13] Philip Alston, Report of the Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions, UN Doc A/HRC14/24/Add. 6 (2010), p. 9.

[14] “US drones take combat role”, BBC, 5 noiembrie 2002. Vezi: http://news.bbc.co.uk/2/hi/2404425.stm.

[15] Mary Ellen O’Connell, “Unlawful Killing with Combat Drones: A Case Study of Pakistan 2004-2009”, Notre Dame Law School Legal Studies Research Paper, No. 09-43, 2010, p. 5.

[16] Gary D. Solis, “The Law of Armed Conflict: International Humanitarian Law in War”, Cambridge University Press, Cambridge, 2010, p. 538.

[17] Emanuel Gross, “Thwarting Terrorist Acts by Attacking the Perpetrators of their Commanders as an Act of Self-Defence: Human Rights Versus the State’s Duty to Protect its Citizens”, Temp International & Comparative Law Journal, No. 15, 2001, p. 195.

[18] “US defends Yemen strike”, BBC, 10 noiembrie 2002. Vezi: http://news.bbc.co.uk/2/hi/americas/2439305.stm.

[19] “US drone strike in Pakistan `killed key al-Qaeda man`”, BBC, 18 martie 2010. Vezi: http://news.bbc.co.uk/2/hi/8573652.stm; “US drone strike in Pakistan `kills seven militants`”, BBC, 10 octombrie 2010. Vezi: http://www.bbc.co.uk/news/world-south-asia-11509536.

[20] Mary Ellen O’Connell, “Unlawful Killing with Combat Drones: A Case Study of Pakistan 2004-2009”, Notre Dame Law School Legal Studies Research Paper, No. 09-43, 2010, p. 13.

[21] Carsten Stahn,” 'Jus ad bellum', 'jus in bello' ... 'jus post bellum'? - Rethinking the Conception of the Law of Armed Force”, European Journal of International Law, No. 17, 2006, p. 923.

[22] Curtea Internaţională de Justiţie: Activităţi Militare şi Paramilitare în şi pe lângă Nicaragua, Nicaragua c. SUA, hotărârea din 27 iunie 1986, Rapoartele CIJ 1986, paragr. 194.

[23] Nils Melzer, “Targeted Killing in International Law”, Oxford University Press, Oxford, 2010, p. 51.

[24] Carsten Stahn,” 'Jus ad bellum', 'jus in bello' ... 'jus post bellum'? - Rethinking the Conception of the Law of Armed Force”, European Journal of International Law, No. 17, 2006, p. 923.

[25] Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck, “International Committee of the Red Cross: Customary International Humanitarian Law”, Volume I, Cambridge University Press, Cambridge, 2005.

[26] Philip Alston, “Report of the Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions”, UN Doc A/HRC14/24/Add. 6, 2010, p. 24.

[27] Philip Alston, “Report of the Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions”, UN Doc A/HRC14/24/Add. 6, 2010, p. 19.

[28] Nils Melzer, “Interpretative Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities Under International Humanitarian Law”, International Committee of the Red Cross, Geneva, 2009, p. 34.

[29] Rezoluţia Adunării Generale a Naţiunilor Unite nr. 2676, Respectarea drepturilor omului în conflicte armate, 9 decembrie 1970.

[30] Continuous combat function.

[31] Nils Melzer, “Interpretative Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities Under International Humanitarian Law”, International Committee of the Red Cross, Geneva, 2009, p. 66.

[32] Nils Melzer, “Interpretative Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities Under International Humanitarian Law”, International Committee of the Red Cross, Geneva, 2009, p. 66.

[33] Alan Morton Dershowitz, “Preemption: A Knife that Cuts Both Ways”, WW Norton, New York, 2006, p. 230.

[34] Asa Kasher & Amos Yadlin, ”Assassination and Preventive Killing”, SAIS Review Of International Affairs, No. 25, 2005, p. 41.

[35] Francisco Forrest Martin, ”Using International Human Rights Law for Establishing a Unified Use of Force Rule in the Law of Armed Conflict” în Francisco Forrest Martin et al, eds, “International Human Rights & Humanitarian Law: Treaties, Cases, & Analysis”, Cambridge University Press, Cambridge, 2006, p. 532.

[36] Steven David, ”Reply to Yael Stein: If Not Combatants, Certainly Not Civilians”, Ethics & International Affairs, No. 17, 2003, p.139.

[37] Statutul Curţii Penale Internaţionale, ratificat de România prin Legea nr. 111/2002, publicat în Monitorul Oficial 211 din 28 martie 2002 (M.Of. nr. 211/28.03.2002), art. 8(2)(b)(xii).

[38] Scoasă în afara luptei

[39] Nils Melzer, “Targeted Killing in International Law”, Oxford University Press, Oxford, 2010, p. 413.

[40] Richard Murphy and Afsheen John Radsan, “Due process and targeted killing of terrorists”, Cardozo Law Review, 32, 2009, p. 418

[41] Ion Gâlea, “Folosirea Forţei în Dreptul Internaţional”, Universul Juridic, Bucureşti, 2009, pp. 151-152.

[42] Amnesty International, “Israel and the Occupied Territories : Israel must end its policy of assassinations”, MDE 15/053/2003, 2003, p. 2.

[43] Israeli High Court of Justice: The Public Committee Against Torture et al. v The Government of Israel et al., HCJ 769/02, Judgment of 14 December 2006.

[44] Ibid., paragr. 16.

[45] Ibid., paragr. 21.

[46] Ibid., paragr. 26, 28, 30.

[47] Ibid., para. 39.

[48] Ibid., paragr. 40, 60.

[49] Richard Murphy and Afsheen John Radsan, “Due process and targeted killing of terrorists”, Cardozo Law Review, 32, 2009, p. 406.

[50] Jane Mayer, “The Predator War, What are the Risks of the C.I.A.’s Covert Drone Program?”, The New Yorker, 26 octombrie 2009. Vezi: http://www.newyorker.com/reporting/2009/10/26/091026fa_fact_mayer.

[51] Harold Koh, Legal Adviser, Department of State, The Obama Administration and International Law, Keynote Address at the Annual Meeting of the American Society of International Law (25 March 2010).

[52] Mary Ellen O’Connell, “Unlawful Killing with Combat Drones: A Case Study of Pakistan 2004-2009”, Notre Dame Law School Legal Studies Research Paper, No. 09-43, 2010, p. 7.

[53] Ibid, pp. 9-10.

[54] Jane Mayer, “The Predator War, What are the Risks of the C.I.A.’s Covert Drone Program?”, The New Yorker, 26 octombrie 2009. Vezi: http://www.newyorker.com/reporting/2009/10/26/091026fa_fact_mayer.

[55] New America Foundation. Vezi: http://counterterrorism.newamerica.net/drones.

[56] Mary Ellen O’Connell, “Unlawful Killing with Combat Drones: A Case Study of Pakistan 2004-2009”, Notre Dame Law School Legal Studies Research Paper, No. 09-43, 2010,. p. 4.

[57] Phil Stewart and Robert Birsel, Under Obama, Drone Attacks on the Rise in Pakistan, REUTERS 12 October 1 2009, vezi: http://www.reuters.com/article/2009/10/12/idUSN11520882.

[58] Rezoluţia 1973 a Consiliului de Securitate a ONU 17 martie 2011, crearea şi instituirea unei zone de interdicţie în spaţiul aerian al Libiei.

[59] “Libya: US to deploy armed drones– Robert Gates”, BBC, 22 aprilie 2011. Vezi: http://www.bbc.co.uk/news/world-africa-13166441.

[60] Philip Alston, Report of the Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions, UN Doc A/HRC14/24/Add. 6 (2010), p. 9.

Exceptio non adimpleti contractus - Requiescat in pace

2011-12-29T15:00:00.005+02:00

Almost two months have passed since I've duked it out for the former Yugoslav Republic of Macedonia in its (this time virtual) case against Greece at Oxford.

Twenty one days have passed since the International Court of Justice issued its judgment regarding the (this time actual) case concerning the Application of the Interim Accord of 13 September 1995 (the Former Yugoslav Republic of Macedonia v Greece). Needless to say that I took a sneak peek at the operative clause of the judgment and ended up being quite satisfied with the fact that the World Court rendered a favourable judgment in real life as well.

About 16 minutes have passed since I finished reading the judgment and the appended separate opinion, dissenting opinions and declarations. (Finally, I've made time to read the whole judgment in such a festive period!) Well, I can certainly say that I'm still quite satisfied with the outcome and the reasoning adduced by the Court relative to the considerations in fact and law.

However, a particular question that I've asked myself during my preparation for this case at OxIMUN has sadly remained unanswered by the judgment. I've cautiously raised my eyebrow when reading Greece's counter-memorial in which the exceptio non adimpleti contractus was raised as a defence just in case the Court would find that Greece actually breached its treaty obligation enshrined in Article 11(1) of the Interim Accord - to refrain from objecting to the application by or membership of the FYROM to international organisations in which Greece is already a member UNLESS the FYROM shall be referred to DIFFERENTLY THAN the former Yugoslav Republic of Macedonia in said organisation.

Anyway, I wondered if the exceptio, a principle I've become quite fond of in Romanian Civil Law textbooks, can be regarded as a general principle of law recognised by 'civilised nations' and thus an applicable source of law in the case? Better yet, can the exceptio be applied separately from the suspension of a treaty due to a material breach, as codified by Article 60 of the Vienna Convention on the Law of Treaties? Since the exceptio is clearly such a general principle of law since it enjoys wide recognition in almost all civil and common law legal systems, the more appropriate question is the second one.

In short, the exceptio is based on the idea that a contract (In our case, bilateral and multilateral treaties, since we are talking about International Law!) is a negotium juris , a deal which implies the existence of interdependent and reciprocal obligations. (a quid pro quo - think Hannibal Lecter and Clarice, tit for tat, I scratch your back, you scratch mine) If one Party does not fulfill its obligations, the entire system is frustrated and, in response, the other Party has the right not to fulfill its own obligations in turn.

The Court skillfully avoided pronouncing itself on the nature of the exceptio, although it could have done so proprio motu. It could have enforced its role as a sage institution also responsible for emitting state-of-the art evaluations of fascinating legal aspects entailed by a case instead of simply sticking to the case itself. (The Court has done so in the past!) The Court simply found that Greece failed to prove that the FYROM breached other provisions of the Interim Accord and thus, any defence invoked by Greece (the exceptio, countermeasures and suspension due to a material breach) is therefore simply irrelevant.

In comes judge Simma to save the day with his separate opinion! In short, he ruled out the applicability of the exceptio non adimpleti contractus in International Law. Firstly, Article 60 of the Vienna Convention on the Law of Treaties dedicated to suspension due to a material breach of a treaty coupled with Article 65 which outlines the necessary procedural requirements for the invocation of suspension are exhaustive and the exceptio cannot coexist along with such a provision in the law of treaties which is essentially codified customary international law. This is due to the fact that the necessities and complexities of multilateral treaties (after all, we do - in theory - live in a community of independent states) simply cannot be coped with by the exceptio which is more suited to law (particularly Civil Law) developed in foro domestico. Even though Article 60 only covers a reaction to a material breach, the exceptio still can't stand for smaller breaches as it would be absurd that smaller breaches can entail the same consequences as material ones: the de facto inaplicability of a treaty. Such instances are covered by the law of state responsibility. Secondly, the exceptio is not a circumstance precluding wrongfulness and therefore a notion belonging to the law of state responsibility.

As a side note, judge Bennouna did not discount the existence of the exceptio in International Law as, in his view, the principle could be used in strict instances of reciprocal international obligations which cannot be executed one without the other. However, he did discount its applicability in the present case by strictly limiting the ambit of the quid pro quo to Article 11 itself, as, in his interpretation, that article contained an obligation for Greece and the FYROM as well and the FYROM could not be found to be in breach of its end of the Article 11 bargain.

26.12.2011

Aspecte privind incompatibilitatea în faza actelor premergătoare şi situaţia prevăzută de art. 48 alin. 1 lit. d din Codul de procedură penală

2011-12-29T13:04:00.006+02:00

I. Cadrul general al problematicii

1. Introducere
Problemele legate de incompatibilitate în exercitarea funcţiilor apar adesea în cadrul procesual penal şi nu numai, sens în care cu titlu general legiuitorul a adoptat Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice si în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei[1], prin care se defineşte conflictul de interese şi se stabilesc o serie de incompatibilităţi, inclusiv raportat la diferitele categorii sociale şi profesionale. Legea se doreşte a fi cadrul general raportat la conflictul de interese şi incompatibilităţi, chiar dacă numeroase categorii profesionale au propriile statute şi legi de funcţionare prin care sunt stabilite atât aspectele generale cât şi cele specifice în privinţa incompatibilităţilor, cum ar fi spre exemplu Legea nr. 188 din 1999 privind statutul funcţionarilor publici, Legea nr. 303 din 28 iunie 2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor[2], Legea nr. 393 din 28 septembrie 2004 privind Statutul aleşilor locali[3], Legea nr. 360 din 2002 privind statutul poliţistului etc.
în plan procesual penal, Codul de procedură penală cuprinde la capitolul II, Titlul I Partea generală, prevederi referitoare la „Incompatibilitatea şi strămutarea", sens în care situaţiile avute în vedere se pot ivi fie în cursul urmăririi penale, fie a judecăţii, cu privire la judecători, organe de urmărire penală, şi alţi participanţi, precum magistrat asistent, interpret, expert.
Cu toate acestea, în practică se pot ivi situaţii asemănătoare, într-o fază care nu este avută în vedere de C.P.P., la reglementarea situaţiilor de incompatibilitate, respectiv etapa efectuării actelor premergătoare. Referitor la această categorie de acte Codul de procedură penală stabileşte următoarele: „Art. 224 Acte premergătoare
(1) In vederea începerii urmăririi penale, organul de urmărire penala poate efectua acte premergătoare.
(2) De asemenea, în vederea strângerii datelor necesare organelor de urmărire penală pentru începerea urmăririi penale, pot efectua acte premergătoare şi lucrătorii operativi din Ministerul de Interne[4], precum si din celelalte organe de stat cu atribuţii in domeniul siguranţei naţionale, anume desemnaţi in acest scop, pentru fapte care constituie, potrivit legii, ameninţări la adresa siguranţei naţionale.
(3) Procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă.”
Ca urmare, prezentul studiu îşi propune într-un prim rând să identifice şi evalueze cadrul legal aplicabil unor situaţii de incompatibilitate ivite în faza efectuării de acte premergătoare în cadru procesual penal.
în al doilea rând, apreciem foarte aparte situaţia de incompatibilitate avută în vedere de articolul 48 alin. 1 lit. d din C.P., anume că „există împrejurări din care rezultă că este interesat sub orice formă, el, soţul sau vreo rudă apropiată.”, deoarece această situaţie este singura care are un caracter de generalitate mai mare decât celelalte.

2. Cadrul procesual penal al incompatibilităţilor şi raţiunea instituirii acestora

Evaluarea acestui cadru se poate realiza pe trei coordonate: calitatea persoanelor ce se pot afla în situaţii de incompatibilitate; situaţiile de incompatibilitate; şi etapele în care se pot ivi situaţiile de incompatibilitate.
A. în ceea ce priveşte calitatea persoanelor cu privire la care pot a se ivi situaţiile de incompatibilitate sunt în general cele implicate în procesul penal şi au un rol activ, în special cele cu autoritate de decizie. Din economia prevederilor art. 46 - 54 din Codul de procedură penală rezultă că persoanele avute în vedere sunt cele care au una din următoarele calităţi: judecător; procuror, organul de cercetare penală[5], magistratul-asistent, grefierul; expertul şi interpretul.
B. în ceea ce priveşte situaţiile de incompatibilitate, ele diferă într-o anumită măsură în funcţie de calitatea persoanei, astfel că ar putea fi grupate după cum acestea revin unei sfere mai largi de persoane sau nu, în situaţii de incompatibilitate specifice şi generale. Situaţiile generale sunt cele prevăzute la articolul art. 48 alin. 1 lit. b)-i) şi alin. 2 din C.P.P., acestea aplicându-se în mod corespunzător tuturor persoanelor, care au una din calităţile precizate mai sus. Acestea sunt următoarele:
b) a fost reprezentant sau apărător al vreuneia din părţi;
c) a fost expert sau martor;
d) exista împrejurări din care rezulta ca este interesat sub orice forma, el, soţul sau vreo ruda apropiata.
e) soţul, ruda sau afinul sau, pana la gradul al patrulea inclusiv, a efectuat acte de urmărire penala, a supravegheat urmărirea penala, a soluţionat propunerea de arestare preventiva ori de prelungire a arestării preventive, in cursul urmăririi penale;
f) este soţ, ruda sau afin, pana la gradul al patrulea inclusiv, cu una dintre părţi sau cu avocatul ori mandatarul acesteia;
g) exista duşmănie intre el, soţul sau una dintre rudele sale pana la gradul al patrulea inclusiv si una dintre părţi, soţul sau rudele acesteia pana la gradul al treilea inclusiv;
h) este tutore sau curator al uneia dintre părţi;
i) a primit liberalităţi de la una dintre părţi, avocatul sau mandatarul acesteia.
(2) Judecătorul este incompatibil de a participa la judecarea unei cauze in căile de atac, atunci când soţul, ruda ori afinul sau pana la gradul al patrulea inclusiv a participat, ca judecător sau procuror, la judecarea aceleiaşi cauze.”
Situaţiile specifice pot fi grupate după cum urmează:
i) privind judecătorii
- Judecătorii care sunt soţi sau rude între ei, până la gradul al patrulea inclusiv, nu pot face parte din acelaşi complet de judecată (articolul 46);
- Judecătorul care a luat parte la soluţionarea unei cauze nu mai poate participa la judecarea aceleiaşi cauze într-o cale de atac sau la judecarea cauzei după desfiinţarea hotărârii cu trimitere în apel sau după casarea cu trimitere în recurs (art. 47 alin. 1);
- nu mai poate participa la judecarea cauzei judecătorul care şi-a exprimat anterior părerea cu privire la soluţia care ar putea fi dată în acea cauză.
- judecătorul mai este incompatibil dacă a pus în mişcare acţiunea penală sau a dispus trimiterea în judecată ori a pus concluzii în calitate de procuror la instanţa de judecată, a soluţionat propunerea de arestare preventivă ori de prelungire a arestării preventive în cursul urmăririi penale (art. 48 alin. 1 lit. a)
ii) privind magistratul-asistent şi grefierul de şedinţă
- Dispoziţiile art. 46 se aplică şi magistratului-asistent sau, după caz, grefierului de şedinţă, când cauza de incompatibilitate există între ei sau între vreunul dintre ei şi unul dintre membrii completului de judecată.
- Dispoziţiile privind cazurile de incompatibilitate prevăzute în art. 48 alin. 1 lit. b) - i) şi alin. 2 se magistratului-asistent şi grefierului de şedinţă.
iii) privind procurorul (art. 49 alin. 2);
- Dispoziţiile art. 46 se aplică procurorului, când cauza de incompatibilitate el şi unul dintre membrii completului de judecată;
- Dispoziţiile privind cazurile de incompatibilitate prevăzute în art. 48 alin. 1 lit. b) - i) şi alin. 2 C. P. P. se aplică şi procurorului (art. 49 alin. 2);
- Procurorul care a participat ca judecător la soluţionarea cauzei în primă instanţă nu poate pune concluzii la judecarea ei în căile de atac (art. 49 alin. 3);
- Persoana care a efectuat urmărirea penală este incompatibilă să procedeze la refacerea acesteia, când refacerea este dispusă de instanţă (art. 49 alin. 4).
iv) privind alte persoane decât procurorul care au efectuat urmărirea penală
- Dispoziţiile privind cazurile de incompatibilitate prevăzute în art. 48 alin. 1 lit. b) - i) şi alin. 2 se aplică şi persoanei care efectuează cercetarea penală (art. 49 alin. 2);
- Persoana care a efectuat urmărirea penală este incompatibilă să procedeze la refacerea acesteia, când refacerea este dispusă de instanţă (art. 49 alin. 4).
v) privind expertul
- Dispoziţiile art. 48, 50, 51, 52 şi 53 se aplică în mod corespunzător expertului şi interpretului (art. 54 alin. 1);
- Calitatea de expert este incompatibilă cu aceea de martor în aceeaşi cauză (art. 54 alin. 2).

Incompatibilitatea se impune a fi percepută nu numai ca remediu procesual, astfel cum a fost definită în doctrină[6] ci și ca o garanție a respectării principiului imparțialității, care călăuzește deopotrivă activitatea magistraților și a organelor de cercetare penală.
Legislația națională cât și reglementările internaționale[7] conțin prevederi de natură a întări această garanție a imparțialității. Astfel, potrivit legii 303/2004, privind statutul judecătorilor și procurorilor, încălcarea prevederilor legale referitoare la incompatibilităţi constituie abatere disciplinară și va fi sancționată ca atare (art. 99 lit. a). De asemenea, Codul deontologic al judecătorilor și al procurorilor[8], cuprinde prevederi exprese în materie de incompatibilitate. În cadrul capitolului 9 - în cuprinsul art. 9 alin. 1 se prevede că: „Judecătorii şi procurorii trebuie să fie imparţiali în îndeplinirea atribuţiilor profesionale, fiind obligaţi să decidă în mod obiectiv, liberi de orice influenţe”; iar alin. 2 al aceluiași articol stabilește că: „Judecătorii şi procurorii trebuie să se abţină de la orice comportament, act sau manifestare de natură să altereze încrederea în imparţialitatea lor”.
În scopul de a întări respectarea principiului imparțialității, articolul 10 din Codul deontologic instituie o obligaţie specifică, stabilită inclusiv la nivel de lege, în cuprinsul art. 5 alin. 2 din Legea nr. 303/2004, privind statutul judecătorilor și procurorilor. Astfel, în caz de incompatibilitate, judecătorii şi procurorii sunt datori să se abţină, potrivit legii.
În același sens, prin Legea nr. 161/2003[9], în cadrul Capitolului V, privitor la magistrați, s-a stabilit că magistraţilor le este interzisă orice manifestare de natură să afecteze imparţialitatea sau prestigiul acesteia (art. 104).

3. Relevanţa în domeniu a prevederilor Convenţiei Europene şi a jurisprudenţei CEDO
Articolul 6 para. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului prevede că: Orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public şi într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanţă independentă şi imparţială, instituită de lege […]
Problematica imparțialității magistratului a fost analizată de către instanța europeană de contencios al drepturilor omului. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat într-o hotărâre de referinţă, prounţată în cauza Piersack c. Belgiei că:
„Dacă imparţialitatea se defineşte de obicei prin absenţa prejudecăţii sau a părtinirii, ea poate, în special din punctul de vedere al articolului 6 para. 1 din Convenţie, să se aprecieze în diferite modalităţi.
Poate fi făcută distincţia intre partea subiectivă, care încearcă să determine ce gândește un asemenea judecător în sinea sa în asemenea circumstanţe, şi partea obiectivă, care contribuie la cercetarea faptului dacă el oferă garanţii suficiente pentru a exclude în această privinţă orice îndoială legitimă”[10].

4. Elementele imparţialităţii
Examenul jurisprudenţei CEDO conduce la concluzia că, în accepţiunea Curții, există două aspecte ale cerinţei de imparţialitate. În primul rând, ”tribunalul” trebuie să fie imparţial subiectiv (imparțialitate personală), adică niciun membru al tribunalului nu ar trebui să aibă vreo prejudecată sau părtinire. Imparţialitatea personală este prezumată cu excepţia cazului în care există dovezi contrare.
În al doilea rând, ”tribunalul” trebuie să fie, de asemenea, imparţial din punct de vedere obiectiv (imparțialitate funcțională), şi anume trebuie să ofere garanţii suficiente pentru a exclude orice îndoială legitimă cu privire la acest aspect.
În urma acestui test, trebuie să se stabilească dacă, indiferent de conduita personală a magistratului, există fapte sau împrejurări verificabile, care pot ridica îndoieli cu privire la imparţialitatea acestuia.

5. Teoria aparenţei vizibile
Curtea de la Strasbourg a analizat diverse situații în care s-au ridicat probleme legate de accesul la un tribunal imparțial, fiind tranșate mai multe aspecte legate de imparțialitatea judecătorului. În ceea ce privește situația procurorilor, Curtea nu a fost sesizată pentru a se pronunța cu privire la o eventuală obligație de imparțialitate personală a procurorului. Cu toate acestea, în doctrină[11] s-a apreciat că o asemenea obligație se impune, atât pentru declanșarea urmăririi penale cât și pentru exercitarea acesteia.
Pe aceeași linie de argumentare, s-a arătat faptul că stricto sensu magistratul Ministerului Public este o parte și nu intră în compunerea ”tribunalului”, în sensul european al termenului. Având însă în vedere importanța prezentată de aparență în privința exigenței de imparțialitate a tribunalului, apare necesară înlăturarea celei mai mici îndoieli, acordându-se atenție imparțialității personale a magistratului[12].
Prin prisma situaţiei sale personale, magistratul se găseşte, în mod obiectiv, înclinat să dorească o soluţie favorabilă pentru una dintre părţi. Cu toate că nu a adoptat vreo decizie în proces, el este considerat că a luat parte la aceasta, indirect, astfel încât, deşi, în mod cert, aparenţa poate fi înşelătoare, totuşi se consideră că aparenţa vizibilă poate fi uneori suficientă pentru a face să fie suspectată imparţialitatea magistratului[13].
Această cerință a aparenței de imparțialitate este consacrată pe plan internațional prin adagiul preluat din sistemul anglo-saxon, potrivit căruia: ”justice must not only be done, it must be seen to be done”[14] (t. a. justiţia nu trebuie numai să fie înfăptuită, trebuie să fie văzută ca fiind înfăptuită).

6. Unele consecinţe ale existenţei imparţialităţii
La nivelul reglementării procesual penale, obligația de abținere este instituită prin prevederile art. 50 alin. 1 C. P. P.: Persoana incompatibilă este obligată să declare, după caz, preşedintelui instanţei, procurorului care supraveghează cercetarea penală sau procurorului ierarhic superior, că se abţine de a participa la procesul penal, cu arătarea cazului de incompatibilitate ce constituie motivul abţinerii.
În doctrină[15] a fost exprimată opinia potrivit căreia o eventuală declarație de abținere sau cerere de recuzare a procurorului sau a organul de cercetare penală pot fi formulate numai în faza de urmărire penală, ceea ce presupune ipso facto începerea urmăririi penale în cauză. Nu ne putem ralia unei asemenea opinii din mai multe considerente, pe care le expunem în cele ce urmează.
În primul rând art. 50 alin. 2 C.P.P. stabilește că Declaraţia de abţinere se face de îndată ce persoana obligată la aceasta a luat cunoştinţă de existenţa cazului de incompatibilitate. Din cuprinsul acestui text legal rezultă intenția legiuitorului de a face să opereze de urgență garanția respectării principiului imparțialității. În același sens, potrivit art. 51 alin. 1 C.P.P., cererea de recuzare va fi formulată de îndată ce partea a aflat despre existenţa cazului de incompatibilitate.
În al doilea rând, Codul de Procedură Penală a instituit un sistem procesual în care faza de urmărire penală reprezintă regula, iar actele premergătoare reprezintă excepția. În mod firesc, actele premergătoare au un rol vital în luarea unei decizii cu privire la începerea urmăririi penale, însă, teoretic, acestea sunt relativ reduse ca și număr și nu se întind pe o durată prea mare în timp. Mențiunea în mod teoretic, se impune a fi făcută întrucât începerea urmăririi penale presupune o analiză, o apreciere a organului de urmărire penală, iar acest moment va fi diferit de la caz la caz.
În fapt, în practică, deseori actele premergătoare reprezintă regula, deoarece pentru a fi elucidate circumstanțele în care au fost săvârșite anumite fapte ori dacă acestea au fost într-adevăr săvârșite se impun a fi efectuate unele cercetări care, datorită caracterului lor complex, presupun mai multe activități și o durată mai îndelungată. Avem în vedere spre exemplu infracțiunile de fals, situații în care de cele mai multe ori este necesară efectuarea unei expertize grafologice pentru a se putea stabili dacă fapta există. De asemenea, nu sunt de neglijat nici cauzele cu un grad de complexitate mai redus, întrucât verificările specifice pot avea o durată mai îndelungată (spre exemplu, un martor cheie și-a schimbat locuința și nu mai poate fi găsit).
Declarația de abținere sau cererea de recuzare se impun a fi formulate în această fază a actelor premergătoare tocmai pentru a se asigura imparțialitatea organelor de urmărire penală pe parcursul acestor verificări preliminare, verificări în urma cărora se poate ajunge eventual chiar la o soluție de neurmărire.
Un alt argument în sensul incidenței cazurilor de incompatibilitate încă din faza actelor premergătoare îl reprezintă chiar soluția la care se poate opri organul de urmărire penală. Precum am menționat anterior, pe baza actelor premergătoare organul de cercetare penală poate propune, iar procurorul poate dispune neînceperea urmăririi penale. De asemenea, o altă situație posibilă este aceea a prelungirii în chip nejustificat a fazei actelor premergătoare, cu toate că există date suficiente, iar organul de urmărire penală este conștient de aceasta.
În ceea ce privește o eventuală soluție de neurmărire, trebuie avute în vedere prevederile art. 278 – 2781 C. P. P., rezoluția de neîncepere a urmăririi penale fiind supusă controlului procurorului ierarhic superior, iar în cele din urmă controlului judecătorului. Cu toate acestea, există o posibilitate reală ca, pe baza actelor premergătoare efectuate de o persoană care dă dovadă de parțialitate, cercetările să fie astfel prelungite în mod nejustificat.
În fine, în sensul celor arătate mai sus reținem și prevederile art. 5 alin. 2 din Legea nr. 303/2004. Pentru o mai bună înțelegere redăm integral respectivul text legal: Judecătorii şi procurorii sunt obligaţi să se abţină de la orice activitate legată de actul de justiţie în cazuri care presupun existenţa unui conflict între interesele lor şi interesul public de înfăptuire a justiţiei sau de apărare a intereselor generale ale societăţii, cu excepţia cazurilor în care conflictul de interese a fost adus la cunoştinţă, în scris, colegiului de conducere al instanţei sau conducătorului parchetului şi s-a considerat că existenţa conflictului de interese nu afectează îndeplinirea imparţială a atribuţiilor de serviciu.
Prevederea expresă din lege, vizând orice activitate legată de actul de justiție ne întărește convingerea că și în faza actelor premergătoare este necesară formularea unei declarații de abținere de către procurorul sau organul de cercetare penală aflat într-o situație ce ar putea afecta imparțialitatea sa (aparența de imparțialitate).

II. Situaţia de incompatibilitate prevăzută de art. 48 alin. 1 lit. d C. P. P.

1. Sfera de întindere a incompatibilităţii
Pe bună dreptate s-a apreciat că acest caz de incompatibilitate este unul general, lăsând loc de interpretare atât în privința împrejurărilor din care ar rezulta interesul magistratului cât și formelor în care s-ar materializa acest interes[16].
În doctrină[17] s-a arătat că sintagma ”interesat sub orice formă” presupune existența unor împrejurări de fapt ce trebuie arătate în concret, iar nu generic, pentru a putea fi verificate și pentru a se aprecia cu ocazia soluționării cererii de abținere sau de recuzare, dacă există acest caz de incompatibilitate, nefiind posibilă invocarea in abstracto a faptului că organul de cercetare penală sau procurorul ar fi interesat.
În ceea ce privește cazurile în care ar putea fi dedusă existența unui interes al magistratului s-au reținut cu titlu de exemplu: situația în care magistratul se află într-o legătură de dependență materială față de una din părți, fiind debitorul sau creditorul acesteia, el personal sau o rudă apropiată a sa are un proces similar la o altă instanță, a fost victima unei infracțiuni identice cu cea care formează obiectul dosarului care îi revine spre soluționare[18].
Curtea de la Strasbourg a analizat diverse situații în care se punea problema unui eventual interes al judecătorului. Pentru identitate de rațiune, respectivele statuări sunt pe deplin aplicabile și în privința procurorilor.

2. Caracterele interesului şi formele de exprimare a acestuia
Curtea Europeană a apreciat că interesul poate fi unul material, cum s-a reținut în cauza D c. Irlandei[19], unde judecătorul deținea acțiuni la societatea pârâtă din dosarul pe care îl judeca. De asemenea, interesul poate fi și unul moral: de exemplu, în cauza Remli c. Franței[20], s-a constatat că în timpul soluționării unei cauze unul dintre jurați s-a declarat rasist; în cauza Pescador Valero c. Spaniei[21], a fost pusă în discuție imparțialitatea judecătorului în contextul în care reclamantul a fost concediat de către universitatea cu care magistratul implicat avea strânse relații profesionale.
Beneficiarul deciziei luate de către magistrat poate fi: decidentul - interes direct; familia, prietenii, apropiații săi - interes indirect. De asemenea, când sunt vizate persoane sau organizații cu care magistratul a avut sau are anumite relații de afaceri, politice etc., interesul va fi actual interes actual, iar în ipoteza unor legături viitoare interes va fi viitor[22].
Interesul poate fi unul real, când se întemeiază pe fapte probante, sau aparent, atunci când creează doar suspiciuni cu privire la corectitudine[23]. În legătură cu acest aspect, Curtea European a Drepturilor Omului a statuat că împrejurarea că un membru al completului cunoaște personal pe unul dintre martorii audiați nu e suficient pentru a concluziona că are o prejudecată favorabilă cu privire la mărturia acelei persoane, ci trebuie analizată natura și intensitatea legăturii[24]. La fel s-a decis în caz de apartenență a uneia dintre părți și a judecătorului cauzei la aceeași organizație (în speță, francmasonă)[25].
Curtea Europeană a hotărât că temerile reclamantului cu privire la imparțialitatea tribunalului sunt justificate obiectiv într-o cauză în care reclamantul a avut o polemică în presă cu președintele instanței care l-a judecat, referitoare la activitatea acelei instanțe, iar președintele a exprimat în public aprecieri negative cu privire la cauza reclamantului, înainte de judecarea ei[26]. Într-o altă cauză, s-a decis că participarea la ansamblul procedurilor, chiar a persoanelor al căror comportament era criticat de articolul litigios, este suficientă pentru a face ca imparțialitatea organului de decizie să fie subiect de neîncredere, întrucât instanțele nu sunt instituții impersonale, ci funcționează prin judecătorii care le compun și, pentru a fi imparțiali, ei trebuie să fie suficient de detașați, or în cauză contează sentimentele personale ale judecătorilor pentru a stabili dacă a existat sau nu ofensă adusă autorității judiciare, când infracțiunea s-a comis chiar față de ei[27].

3. Prevederile Noului Cod de procedură penală

În ceea ce privește abţinerea și recuzarea procurorului ori a organului de cercetare penală, prin Noul Cod de Procedură penală[28] a fost simplificată procedura aplicabilă în prezent[29], însă formulările utilizate de către legiuitor comportă anumite discuții.
Potrivit art. 70 alin. 1 din Noul C. P. P.: În tot cursul procesului penal, asupra abţinerii sau recuzării procurorului se pronunţă procurorul ierarhic superior.
În ceea ce privește organul de cercetare penală, art. 69. alin. 1 din Noul C. P. P. prevede că: Asupra abţinerii sau recuzării persoanei care efectuează urmărirea penală se pronunţă procurorul care supraveghează urmărirea penală.
La o primă vedere, remarcăm faptul că legiuitorul a înțeles să renunțe la titlul marginal consacrat în actualul Cod de procedură penală – Procedura de soluționare în cursul urmăririi penale, utilizând o formulară generală - Procedura de soluţionare a abţinerii sau recuzării procurorului, respectiv a persoanei care efectuează urmărirea penală. Cu toate acestea, sintagmele în tot cursul procesului penal și persoană care efectuează urmărirea penală comportă anumite discuții.
Se impune a se face în primul rând precizarea că și în cuprinsul Noului C. P. P. există prevederea expresă potrivit căreia declarația de abținere și cererea de recuzare se vor face de îndată ce s-a luat cunoştinţă de existenţa cazului de incompatibilitate (art. 66 alin. 2 și art. 67 alin. 1).
Sintagma în cursul procesului penal ne conduce automat la concluzia că într-o cauză trebuie să fi fost începută urmărirea penală, pentru a se putea soluționa o eventuală cerere de abținere ori recuzare. Începerea procesului penal presupune ipso facto faptul că subiectul pasiv al acțiunii penale a dobândit calitatea de învinuit, respectiv suspect potrivit noii reglementări[30], fără a deveni însă parte în procesul penal.
Remarcăm faptul că există o neconcordanță între art. 66 alin. 2 și art. 67 alin. 1 din Noul C. P. P. pe de o parte și art. 70 alin. 1 pe de altă parte. În timp ce primele dispoziții evocate impun ca eventualele cauze de incompatibilitate să fie prezentate organului competent a se pronunța asupra acestora, art. 70 alin. 1 plasează procedura soluționării abținerii sau recuzării în cadrul procesul penal și implicit în cursul urmăririi penale.
Referitor la sintagma persoană care efectuează urmărirea penală, apreciem că aceasta nu conduce automat la interpretarea potrivit căreia cererea de abținere sau recuzare se poate formula numai în cursul urmăririi penale. Avem în vedere faptul că persoana care efectuează acte premergătoare este în egală măsură abilitată să efectueze și acte de urmărire penală într-o anumită cauză[31].
În ceea ce privește cazurile de incompatibilitate, constatăm faptul că în viitoarea reglementare procesual penală se reduce numărul acestora, iar cazul de incompatibilitate prevăzut de art. 48 alin. 1 lit. d din C. P. P. în vigoare își păstrează sfera largă de aplicare din prezent, însă, la nivel conceptual, legiuitorul a optat pentru consacrarea în mod expres a cazului de existență a unei aparențe de imparțialitate, astfel cum acesta a fost definit în jurisprudența Curții de la Strasbourg, precum și în numeroase instrumente legale interne și internaționale. Potrivit art. 64 alin. 1 lit. f din Noul C. P. P.: există o suspiciune rezonabilă că imparţialitatea judecătorului este afectată.
Noua formulare a cazului de incompatibilitate prevăzut de art. 48 alin. 1 lit. d din actualul C. P. P. trebuie analizată avându-se în vedere și faptul că legiuitorul a înțeles să renunțe la trei cazuri de incompatibilitate consacrate în prezent și anume cele prevăzute la art. 48 alin. 1 lit. e, g, i C. P. P. [32]:
e) soţul, ruda sau afinul său, până la gradul al patrulea inclusiv, a efectuat acte de urmărire penală, a supravegheat urmărirea penală, a soluţionat propunerea de arestare preventivă ori de prelungire a arestării preventive, în cursul urmăririi penale;
g) există duşmănie între el, soţul sau una dintre rudele sale până la gradul al patrulea inclusiv şi una dintre părţi, soţul sau rudele acesteia până la gradul al treilea inclusiv;
i) a primit liberalităţi de la una dintre părţi, avocatul sau mandatarul acesteia.
Modificarea operată de către legiuitor are o rațiune cât se poate de simplă, cazurile de incompatibilitate mai sus-enunțate nu sunt decât situații particulare în care se poate manifesta interesul magistratului, toate acestea nefiind altceva decât situații în care se pune problema aparenței de imparțialitate. Prin urmare, suspiciunea că imparțialitatea magistratului[33] ar fi afectată include orice caz/situație în care există date sau informații care să convingă un observator independent și imparțial că s-ar aduce atingere imparțialității magistratului[34].

Concluzii

Neîncrederea în felul în care subiecții oficiali își îndeplinesc atribuțiile zdruncină autoritatea hotărârilor penale și subminează prestigiul organelor judiciare și al justiției penale[35]. Aceasta constituie una dintre raţiunile principale care stau la baza reglementării incompatibilităţilor şi a instituirii remediilor necesare.
Din analiza precedentă se poate observa că interesul legiuitorului a fost amplu manifestat, cu scopul de a stabili garanţii pentru înfăptuirea justiţiei penale, întărirea autorităţii hotărârilor şi actelor prin care aceasta se realizează şi în fine, pentru asigurarea imparţialităţii persoanelor implicate în acest proces de realizare a justiţiei. Cu toate acestea, prin prisma ipotezei analizate în acest studiu, se pot observa cel puţin două carenţe majore:
1) Legea nu prevede explicit că incompatibilităţile operează inclusiv în faza actelor premergătoare, iar reglementarea din Noul Cod de procedură penală nu este lămuritoare şi lasă loc interpretărilor.
2) Cel puţin în actuala reglementare, formularea art. 48 alin. 1 lit. d C. P. P. este insuficient de precisă, având în vedere că în special reglementările de natură penală sau procesual penală trebuie să se caracterizeze printr-un grad ridicat de precizie.
Noul Cod de procedură penală aduce îmbunătăţiri în această privinţă, dar menţine dilema cu privire la momentul de la care sunt aplicabile incompatibilităţile. În plus, doar apariţia unei cazuistici bogate va putea elucida pe de-a întregul conţinutul conceptului „suspiciune rezonabilă”, chestiune care va necesita probabil o perioadă mai îndelungată de timp, între intrarea în vigoare şi aplicarea noii reglementări, aspect nepotrivit în raport cu ideea de eficienţă imediată şi optimă a normei juridice.
De lege ferenda, apreciem că este necesară precizarea că incompatibilităţile sunt aplicabile inclusiv în faza actelor premergătoare. De asemenea, este necesară adoptarea unui ghid de bune practici cu privire la situaţiile ce pot intra în sfera de aplicabilitate a art. 48 alin.1 lit. d C. P. P., concomitent cu efectuarea unui studiu întemeiat pe raţiunile şi jurisprudenţa Curţii Europene a drepturilor Omului în privinţa incompatibilităţilor.

[1] Textul iniţial al legii a fost publicat în MONITORUL OFICIAL nr. 279 din 21 aprilie 2003
[2] Textul iniţial al legii a fost publicat în MONITORUL OFICIAL nr. 826 din 13 septembrie 2005
[3] Textul iniţial al legii a fost publicat în MONITORUL OFICIAL nr. 912 din 7 octombrie 2004
[4] N.a. - noua titulatură a acestei autorităţi este Ministerul Administraţiei şi Internelor
[5] Potrivit articolului 201 alin. 2 din C.P.P. „Organele de cercetare penala sunt: a) organele de cercetare ale poliţiei judiciare; b) organele de cercetare specială."
[6] a se vedea I. Neagu, Drept procesual penal, Partea generală, Ed. Global Lex, București, 2007, p. 341
[7] a se vedea art. 13 din Linii Directoare privind Rolul Procurorilor Adoptate de Congresul al VIII-lea al ONU pentru Prevenirea Criminalităţii si Tratamentul Infractorilor (Havana, Cuba, 27 august – 7 septembrie 1990), disponibile la adresa http://www.dejure.md/library_upld/d47.pdf, art. 24 din Recomandarea (2000) 19 a Comitetului de Miniștri către statele membre privind rolul procurorului în sistemul de justiție penală, adoptat la 6 octombrie 2000, disponibilă la adresa http://www.csm1909.ro/csm/index.php?cmd=0701
[8] Aprobat prin hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 328 din 24 august 2005, publicată în Monitorul Oficial nr. 815 din 8 septembrie 2005,
[9] privind unele masuri pentru asigurarea transparentei in exercitarea demnitatilor publice, a functiilor publice si in mediul de afaceri, prevenirea si sanctionarea coruptiei, publicată în Monitorul Oficial nr. 279 din 21 aprilie 2003
[10] CEDO, cauza Piersack c. Belgiei, hotărârea din 1 octombrie 1982, paragraful 30, disponibilă pe http://www.echr.coe.int/
[11] J.-F. Renucci, Tratat de Drept European al Drepturilor Omului, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009 p. 444
[12] ibid.
[13] Sylvie Josserand, Jacques Francillon, L'impartialité du magistrat en procédure pénale, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1998, p. 240
[14] CEDO, cauza Delcourt c. Belgiei, hotărârea din 17.01.1970, par. 31. Formularea completă a acestui adagiu este „Justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done" și îi aparține lui Lord Hewart, Lord Chief Justice în perioada 1922-1940, în cauza The King vs Sussex Justices, ex parte McCarthy, din 9.11.1923
[15] M. Udroiu, Procedură penală. Partea generală. Partea Specială, Ed. Ch. Beck, București, p. 85, 87
[16] Gheorghița Mateuț, Tratat de procedură penală. Partea generală. Volumul I, Ed. C.H. Beck, București, 2007, p. 501; I. Neagu, op. cit., p. 348
[17] N. Volonciu, A. Vasiliu, Codul de procedură penală comentat. Art. 1-61¹. Regulile de bază şi acţiunile în procesul penal.Competenţa, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 205
[18] G. Mateuț, op. cit., p. 502, I. Neagu, op. cit. p. 348, S. Josserand, J. Francillon, op. cit., p. 243, a se vedea și United Nations Office on Drugs and Crime Commentary on The Bangalore Principles of Judicial Conduct, septembrie 2007, p. 64, disponibil la adresa: http://www.unodc.org/documents/corruption/publications_unodc_commentary-e.pdf
[19] CEDO, cauza D. c. Irlandei, nr. 11489/85, decizia de inadminsibiitate din 03.12.1986
[20] CEDO, cauza Remli c. Franței, nr. 16839/90, hotărârea din data 23.04.1996
[21] CEDO, cauza Pescador Valero c. Spaniei, nr. 62435/00, hotărârea din 17.06.2003
[22] a se vedea, H. Dumbravă, Dana Cigan, C. Danileț, Factorii de presiune și conflictele de interese în justiție – ghid pentru judecători, Ed. Timpul, Iași, 2007, p. 30
[23] ibid.
[24] CEDO, cauza Pullar c. Regatul Unit, nr. 22399/93 hotărârea din 20.06.1996
[25] CEDO, cauza Kiiskinen și Kovalainen c. Finlandei, nr. 26323/95, decizia din 01.06.1999
[26] CEDO, cauza Buscemi c. Italy, nr. 29569/95, hotărârea din 16.09.1999
[27] CEDO, cauza Kyprianou c. Cyprus nr. 73797/01 hotărârea din 27.01.2004
[28] Legea nr. 135/2010 privind Codul de procedura penală a fost publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 486 din 15 iulie 2010
[29] a se vedea Secțiunea a 2-a, punctul C. 4 din Expunerea de motive aferentă Legii nr. 135/2010, privind Codul de procedură penală, disponibilă pe site-ul Camerei Deputaților la adresa http://www.cdep.ro/proiecte/2009/400/10/2/em412.pdf
[30] Potrivit dispozițiilor art. 77 din Noul C.P. P. - Persoana cu privire la care, din datele şi probele existente în cauză, rezultă bănuiala rezonabilă că a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală se numeşte suspect.
[31] Potrivit dispozițiilor art. 55. alin. 1 din Noul C.P. P. - Organele de urmărire penală sunt: a) procurorul;
b) organele de cercetare penală ale poliţiei judiciare; c) organele de cercetare penală speciale; iar potrivit art. 306 alin. 1- Pentru realizarea obiectului urmăririi penale organele de cercetare penală au obligaţia ca, după sesizare, să caute şi să strângă datele ori informaţiile cu privire la existenţa infracţiunii şi identificarea persoanelor care au săvârşit infracţiuni, să ia măsuri pentru limitarea consecinţelor acestora, să obţină şi să administreze probele cu respectarea prevederilor art. 100 şi 101.
[32] Literele e-i ale art. 48 alin. 1C. P. P. au fost introduse prin art. I pct. 20 din Legea nr. 356/2006, privind modificarea şi completarea Codului de procedură penală, precum şi pentru modificarea altor legi, publicată în Monitorul Oficial nr. 677 din 7 august 2006
[33] Potrivit art. 65 alin. 1 din Noul C. P. P., cazul de incompatibilitate prevăzut de art. 64 alin. 1 lit. f din același cod este aplicabil și procurorului, precum și organului de cercetare penală, a magistratului-asistent şi a grefierului
[34] principiul este înscris în art. 5 para. 1 lit. c din Conveția Europeană a Drepturilor Omului și a fost dezvoltat de Curtea Europeană în materia măsurilor privative de libertate (cauza Murray c. Regatului Unit, nr. 14310/88 hotărârea din 28.10.1994, para. 51), pentru identitate de rațiune este aplicabil și în materia incompatibilităților, atunci când se analizează existent unei suspiciuni de imparțialitate
[35] V. Dongoroz, S. Kahane, G. Antoniu, C. Bulai, N. Iliescu, R. Stănoiu, Explicații teoretice ale Codului de procedură penal roman. Partea generală, vol. V, Ed. All Beck, București, 2003 p. 150-151

Eudoxiu

Noua redimensionare a unei arhitecturi de asigurare, menţinere sau restabilire a păcii şi securităţii în Africa

2011-06-17T20:02:00.000+03:00

1. Africa din zona sub-sahariană prezintă pe de o parte caracteristici generalizate în toată Africa, iar pe de altă parte, caracteristici specifice. Printre caracteristicile generalizate privind securitatea se numără schimbările climatice, creşterea rapidă a populaţiei şi menţinerea unui nivel mediu foarte scăzut de trai al populaţiei. Printre anumite caracteristici specifice se numără existenţa unui mare număr de state instabile sau eşuate, reapariţia sau persistenţa unor fenomene de violenţă, segregare şi instabilitate precum pirateria pe coastele Somaliei până spre Oceanul Indian, tendinţe fundamentaliste, reţele transnaţionale de criminalitate, valuri de refugiaţi sau persoane dezrădăcinate, mişcări de insurgenţă etc.

2. Printre aspectele pozitive se numără înregistrarea unei creşteri economice puternice, stabilizarea şi tranziţia către democraţie în anumite state, creşterea rolului organizaţiilor internaţionale regionale în zonă.

Istoria Africii în secolul XX şi secolul XXI continuă să fie una foarte zbuciumată, ceea ce sugerează că procesul de decolonizare şi de afirmare a independenţei, odată cu dezvoltarea unei suveranităţi consistente îşi menţine în diverse forme consecinţele respectiv este în desfăşurare.

Imediat după anii 1950 au început primele tendinţe serioase de afirmare a pan-Africanismului, context în care lideri ai unor state africane au militat pentru constituirea unei organizaţii regionale Africane. Cu toate acestea a existat de la început o temere pentru alte state, că un asemenea proces al altera proaspăta afirmare a suveranităţii lor statele. În 1963 s-a constituit în final Organizaţia pentru Unitatea Africană (OAU)[1]. Aceasta a susţinut în principal lupta pentru dobândirea independenţei de către statele africane, însă după perioada războiului rece politicile sale au rămas în mare măsură necorespunzătoare unor provocări noi astfel că s-a impus o regândire a principiilor de acţiune, în contextul unor războaie civile interne şi internaţionalizate precum şi conflicte inter-statale coroborate cu un declin economic şi social; războaiele civile din Liberia, Somalia, Burundi, Rwanda, Republica Democratică Congo, Sierra Leone, Sudan şi Angola sau coroborat cu o serie de situaţii politice interne precare, carcaterizate de dictaturi şi abuzuri, precum în ţări ca Ghana, Nigeria, Gambia, Cote d Ivoire, Zimbabwe, Africa de Sud etc.

În acest cadru s-au dezvoltat mecanisme de cooperare regională, precum OAU şi sub-regionale precum Comunitatea Sudică Africană de Dezvoltare (SADC)[2], Comunitatea Economică a Statelor din Africa de Vest (ECOWAS)[3]. Cu siguranţă toate aceste eforturi de cooperare, la care se adaugă numeroase convenţii, protocoale şi declaraţii semnate de statele africane, au schimbat semnificativ scena politică din Africa însă nu au reuşit să aducă definitiv pacea pe continent printr-o politică fermă şi atât de puternică încât să asigure acest obiectiv. Această situaţie s-a datorat printre altele principiului promovat decenii la rândul de ne-intervenţie în afacerile interne şi de asigurare a principiului uti posssidetis a cărei nuanţă în context african presupunea că teritoriul rămâne al celui care are suveranitate[4]. Principiu aplicat într-un context istoric denaturat, deoarece graniţele fuseseră impuse în mod arbitrar de statele europene colonialiste.

Ca urmare, în anul 2000 OAU s-a transformat în Uniunea Africană(AU)[5] având ca scop principal rezolvarea problemelor de pace şi securitate în Africa. Noile structuri şi principii în acest scop sunt cuprinse în Actul Constitutiv al Uniunii Africane şi în Protocolul privind constituirea Consiliului de Pace şi Securitate în anul 2002. Noua organizaţie îşi prezervă puteri reale de această dată depărtându-se de vechile practici şi norme ale fostei organizaţii. Astfel, în temeiul articolului 4 din Actul constituitv îşi rezervă dreptul de a interveni într-un stat membru în temeiul unei decizii a Adunării Şefilor de State şi de Guverne în circumstanţe foarte serioase, respectiv crime de război, genocid şi crime împotriva umanităţii. Noua abordare însă necesită un proces lung[6] de adoptare a unor instrumente adecvate şi a unor norme utile atingerii scopului.

La nivel subregional apariţia unor structuri eficiente[7] precum SADC, ECOWAS şi IGAD (Inter-governmental Authority on Development) s-a datorat în mare măsură necesităţii de a contrabalansa lipsa de eficienţă a OUA şi de a nuanţa mai corect interesele regionale.

Noua arhitectură de securitate, a cărei baze sunt puse prin Actul Constitutiv al AU din 2000 şi încheierea Protocolului privind constituirea Consiliului de Pace şi Securitate(CPS) în 2002, presupune o determinare mai puternică şi proactivă a statelor membre ale AU pentru a rezolva problemele conflictuale africane inclusiv prin a interveni în statele membre. Printre obiectivele principale ale CPS se numără promovarea păcii, securităţii şi stabilităţii în Africa pentru a garanta protecţia şi asigurarea vieţii şi a proprietăţii, a stării de bine a populaţiei Africii şi a mediului, precum şi crearea condiţiilor necesare pentru dezvoltare durabilă. Mecanismul de decizie este mai suplu, în sensul că CPS este compus doar din 15 membri aleşi pe baze de egalitate şi cu drepturi egale.

Atribuţiile CPS sunt operaţionale în următoarele domenii:

- promovarea păcii, securităţii şi stabilităţii în Africa

- avertizare preventivă şi diplomaţie preventivă;

- peace-making, inclusiv utilizarea de bune oficii, mediere, conciliere şi anchetă;

- operaţiuni de asigurare a păcii şi intervenţie, în temeiul aticolului 4(h) şi 4(j) din Actul Constitutiv

- peace-building şi recnstrucţie post-conflict;

- acţiuni umanitare şi de management a dezastrelor;

- orice alte atribuţii pe care le decide Adunarea.

De la înfiinţarea noii Uniuni unul dintre paşii cei mai importanţi în direcţia unificării eforturilor politice africane a fost adoptarea Politicii Comune Africane de Apărare şi Securitate(PCAAS) în 2004. Documentul este foarte important şi îndrăzneţ, exprimând în mare măsură aspiraţiile continetului african de a-şi asigura ineresele şi scopurile comune în domeniul politicii de securitate şi apărare a continentului. PCAAS rămâne unul dintre pilonii noii Arhitecturi de Securitate. Organele de implementare a PCAAS rămân Adunarea Şefilor de Stat şi de Guvern, CPS, Comisia AU şi blocurile Regionale Economice în fiinţă.

Ceilalţi doi piloni ai noi Arhitecturi de Securitate sunt reprezentaţi de Panel of the Wise şi de CEWS(Continental Early Warning and Response Mechanism), ambii prevăzuţi în cadrul Protocolului din 2002. În timp ce primul organ defsăşoară în principal funcţii de diplomaţie cel de-al doilea are prevăzute funcţii de observare, monitorizare, desfăşurare preventivă de forţe, peace-building, asistenţă umanitară, intervenţie în statele membre în cazul unor circumstanţe foarte serioase sau la cererea statului membru în scopul restabilirii păcii şi securităţii. În acest scop a fost prevăzută constituirea African Stanby Force, acestea urmând a fi operaţionale în anul 2010.

Există numeroase evaluări critice asupra acestui sistem de securitate, chiar dacă constituirea sa a fost apreciată drept pozitivă. Aceste critici se datorează în primul rând mecanismului destul de complicat de construcţie a arhitecturii de securitate, segmentul operaţional fiind prea fragmentat, lăsat la nivel sub-regional şi, totodată, considerându-se că la nivel ideologic există încă o anumită frână precum aceea că statele africane pretind ca schimbările de regim să fie constituţionale pentru ca un stat să poată fi admis în Uniune sau pentru a nu fi suspendat. Sigur că, în mare măsură această structură de securitate răspunde diferitelor interese sub-regionale şi în acelaşi timp este tributară lipsei de finanţări sau expertiză în anumite sub-regiuni.

Cu toate acestea, noua dezvoltare a Politicii Comune de Apărare şi Securitate Africane va cunoaşte probabil în final o proprie cultură organizaţională şi va reuşi să aibe propriul motor necesar asigurării şi impunerii unor standarde moderne de securitate pe continent, aşa cum dealtfel se afirmă în documentele constitutive de bază ale AU.

[1] Organization for African Unity

[2] Southern African Development Community

[3] Economic Community of West African States

[4] Teoria a apărut în secolul XIX în legătură cu dobândirea independenţei de către fostele colonii spaniole din America Latină, graniţele acestora stabilindu-se pe frontierele vechilor colonii potrivit principiului uti possidetis afirat ulterior atât de către ICJ cât şi în practica statelor africane, precum şi cu privire la fosta Republică Iugoslavia: „you will have sovereignity over those territories you posses as of law”

[5] African Union

[6] Anterior constituirii AU au existat practici de intervenţie în scopul menţinerii păcii, precum în Chad şi în Burundi, dar absenţa unor capabilităţi reale şi a unui cadru adecvat de conducere a misiunilor de menţinere a păcii s-a concretizat într-o lipsă de eficienţă a acestor misiuni.

[7] Sub egida acestor organizaţii sub-regionale au fost încheiate o serie de documente şi tratate privind controlul armelor de foc, a muniţiilor şi alte materiale asemănătoare, asistenţa mutuală în caz de apărare, importul, exportul şi fabricarea de arme uşoare în Africa de vest, prevenirea conflictelr, managementul, menţinerea păcii şi securităţii, democraţie şi bună guvernare, combaterea unor forme de criminalitate în regiunile de frontieră, protecţia drepturilor omului. În plus, Ecowas a intervenit pentru menţinerea păcii în Liberia, Sierra Leone şi Cote d Ivoire.

Dahij

2011-02-18T12:03:00.002+02:00

Faza naţională a concursului de pledoarii "Philip C. Jessup International Law Moot Court Competition, 52nd Edition", 26. 02. 2011, Universitatea "Petru Maior"

Răspunsuri la întrebările adresate de echipe

2010-11-13T10:25:00.001+02:00

Vezi răspunsuri

Download răspunsuri

Model memoriu pentru Concursul Fiat Justitia

2010-11-08T21:35:00.001+02:00

Stimaţi concurenţi, publicăm prezentul memoriu cu scopul de a vă oferi câteva idei călăuzitoare despre cum anume se întocmesc memoriile. Precizăm că acesta este memoriul care a câstigat premiul pentru cel mai bun memoriu la concursul din anul 2008, pe baza cauzei „Zelxa şi Asociaţia Spirituală a Cavalerilor Vechiului Agathirs vs. Agatis”. Menţionăm că acesta este doar un exemplu, puteţi să formulaţi memoriile după cum consideraţi, cu respectarea normelor de redactare.

Vezi memoriu

Descarcă memoriu

Cauza Olga Panaghia vs. Arangacia, Fiat Justitia 2010

2010-11-01T21:50:00.002+02:00

Stimaţi concurenţi, publicăm cauza care face obiectul celei de a VII-a ediţii a Concursului de pledoarii pe tema drepturilor omului Fiat Justitia.
Mult succes echipelor.

Vezi document

Descarcă document

2010-10-05T22:33:00.009+03:00

Universitatea „Petru Maior”
Facultatea de Ştiinţe Economice Juridice şi Administrative

Cercul Juridic „Ius Iuventutis”

Vă invită să participaţi la:

CONCURSUL DE PLEDOARII

FIAT JUSTITIA

pe tema DREPTURILOR OMULUI
Editia a VII-a
11-12 decembrie 2010

Înscrierile se fac atât la Comitetul de Organizare cât şi pe adresa de e-mail a cercului iusiuventutis2008@yahoo.com. Echipele vor fi formate din 2 sau 3 persoane, studenţi ai Universităţii “Petru Maior”, sau ai altor Universităţi din ţară sau din străinătate, din orice an de studiu indiferent de forma de învăţământ (zi/învăţământ deschis la distanţă). Dintre membrii echipei două persoane vor fi pledanţi, iar una consilier (opţional). Cazul care va fi dezbătut în cadrul concursului va fi publicat în data de 01.11.2010 pe blogul iusiuventutis.blogspot.com. Cu scopul de a-i ajuta pe participanţi la clarificarea cazului, aceştia vor avea posibilitatea de a adresa trei întrebări până în data de 07.11.2010 trimise pe adresa de e-mail mai sus menţionată, răspunsurile primindu-se în data de 09.11.2010. În perioada 01.11.2010 – 29.11.2010 participanţii vor elabora un memoriu sub îndrumarea unui coordonator având obligaţia de a-l trimite pe e-mail şi de a-l preda în patru exemplare Comitetului de Organizare până în data de 30.11.2010. Echipele adverse vor fi stabilite prin tragere la sorţi, totodată echipele primind memoriile adversarilor în data de 03.12.2010. În data de 11.12.2010, la sediul Facultăţii de Ştiinţe Economice, Juridice şi Administrative, va avea loc faza preliminară a pledoariilor, în care fiecare echipă va pleda împotrivă a două echipe, iar în urma punctajelor acordate de juriu se vor alege echipele care vor intra în finală. Marea finală va avea loc în data de 12.12.2010 în Aula Facultăţii de Ştiinţe Economice, Juridice şi Administrative.

Important : Comitetul de Organizarea a stabilit o taxa de înscriere în valoare de 60 RON pentru fiecare echipă, urmând ca organizatorii să asigure cazare pentru participanţii de la alte Universităţi şi masa pentru întreaga desfăşurare a concursului.

Regulamentul concursului:

https://sites.google.com/site/iusiuventutis/regulament2010.pdf?attredirects=0&d=1