29 decembrie 2011

Aspecte privind incompatibilitatea în faza actelor premergătoare şi situaţia prevăzută de art. 48 alin. 1 lit. d din Codul de procedură penală


I. Cadrul general al problematicii

1. Introducere
Problemele legate de incompatibilitate în exercitarea funcţiilor apar adesea în cadrul procesual penal şi nu numai, sens în care cu titlu general legiuitorul a adoptat Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice si în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei[1], prin care se defineşte conflictul de interese şi se stabilesc o serie de incompatibilităţi, inclusiv raportat la diferitele categorii sociale şi profesionale. Legea se doreşte a fi cadrul general raportat la conflictul de interese şi incompatibilităţi, chiar dacă numeroase categorii profesionale au propriile statute şi legi de funcţionare prin care sunt stabilite atât aspectele generale cât şi cele specifice în privinţa incompatibilităţilor, cum ar fi spre exemplu Legea nr. 188 din 1999 privind statutul funcţionarilor publici, Legea nr. 303 din 28 iunie 2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor[2], Legea nr. 393 din 28 septembrie 2004 privind Statutul aleşilor locali[3], Legea nr. 360 din 2002 privind statutul poliţistului etc.
în plan procesual penal, Codul de procedură penală cuprinde la capitolul II, Titlul I Partea generală, prevederi referitoare la „Incompatibilitatea şi strămutarea", sens în care situaţiile avute în vedere se pot ivi fie în cursul urmăririi penale, fie a judecăţii, cu privire la judecători, organe de urmărire penală, şi alţi participanţi, precum magistrat asistent, interpret, expert.
Cu toate acestea, în practică se pot ivi situaţii asemănătoare, într-o fază care nu este avută în vedere de C.P.P., la reglementarea situaţiilor de incompatibilitate, respectiv etapa efectuării actelor premergătoare. Referitor la această categorie de acte Codul de procedură penală stabileşte următoarele: „Art. 224 Acte premergătoare
(1) In vederea începerii urmăririi penale, organul de urmărire penala poate efectua acte premergătoare.
(2) De asemenea, în vederea strângerii datelor necesare organelor de urmărire penală pentru începerea urmăririi penale, pot efectua acte premergătoare şi lucrătorii operativi din Ministerul de Interne[4], precum si din celelalte organe de stat cu atribuţii in domeniul siguranţei naţionale, anume desemnaţi in acest scop, pentru fapte care constituie, potrivit legii, ameninţări la adresa siguranţei naţionale.
(3) Procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă.”
Ca urmare, prezentul studiu îşi propune într-un prim rând să identifice şi evalueze cadrul legal aplicabil unor situaţii de incompatibilitate ivite în faza efectuării de acte premergătoare în cadru procesual penal.
în al doilea rând, apreciem foarte aparte situaţia de incompatibilitate avută în vedere de articolul 48 alin. 1 lit. d din C.P., anume că „există împrejurări din care rezultă că este interesat sub orice formă, el, soţul sau vreo rudă apropiată.”, deoarece această situaţie este singura care are un caracter de generalitate mai mare decât celelalte.


Evaluarea acestui cadru se poate realiza pe trei coordonate: calitatea persoanelor ce se pot afla în situaţii de incompatibilitate; situaţiile de incompatibilitate; şi etapele în care se pot ivi situaţiile de incompatibilitate.
A. în ceea ce priveşte calitatea persoanelor cu privire la care pot a se ivi situaţiile de incompatibilitate sunt în general cele implicate în procesul penal şi au un rol activ, în special cele cu autoritate de decizie. Din economia prevederilor art. 46 - 54 din Codul de procedură penală rezultă că persoanele avute în vedere sunt cele care au una din următoarele calităţi: judecător; procuror, organul de cercetare penală[5], magistratul-asistent, grefierul; expertul şi interpretul.
B. în ceea ce priveşte situaţiile de incompatibilitate, ele diferă într-o anumită măsură în funcţie de calitatea persoanei, astfel că ar putea fi grupate după cum acestea revin unei sfere mai largi de persoane sau nu, în situaţii de incompatibilitate specifice şi generale. Situaţiile generale sunt cele prevăzute la articolul art. 48 alin. 1 lit. b)-i) şi alin. 2 din C.P.P., acestea aplicându-se în mod corespunzător tuturor persoanelor, care au una din calităţile precizate mai sus. Acestea sunt următoarele:
b) a fost reprezentant sau apărător al vreuneia din părţi;
c) a fost expert sau martor;
d) exista împrejurări din care rezulta ca este interesat sub orice forma, el, soţul sau vreo ruda apropiata.
e) soţul, ruda sau afinul sau, pana la gradul al patrulea inclusiv, a efectuat acte de urmărire penala, a supravegheat urmărirea penala, a soluţionat propunerea de arestare preventiva ori de prelungire a arestării preventive, in cursul urmăririi penale;
f) este soţ, ruda sau afin, pana la gradul al patrulea inclusiv, cu una dintre părţi sau cu avocatul ori mandatarul acesteia;
g) exista duşmănie intre el, soţul sau una dintre rudele sale pana la gradul al patrulea inclusiv si una dintre părţi, soţul sau rudele acesteia pana la gradul al treilea inclusiv;
h) este tutore sau curator al uneia dintre părţi;
i) a primit liberalităţi de la una dintre părţi, avocatul sau mandatarul acesteia.
(2) Judecătorul este incompatibil de a participa la judecarea unei cauze in căile de atac, atunci când soţul, ruda ori afinul sau pana la gradul al patrulea inclusiv a participat, ca judecător sau procuror, la judecarea aceleiaşi cauze.”
Situaţiile specifice pot fi grupate după cum urmează:
i) privind judecătorii
- Judecătorii care sunt soţi sau rude între ei, până la gradul al patrulea inclusiv, nu pot face parte din acelaşi complet de judecată (articolul 46);
- Judecătorul care a luat parte la soluţionarea unei cauze nu mai poate participa la judecarea aceleiaşi cauze într-o cale de atac sau la judecarea cauzei după desfiinţarea hotărârii cu trimitere în apel sau după casarea cu trimitere în recurs (art. 47 alin. 1);
- nu mai poate participa la judecarea cauzei judecătorul care şi-a exprimat anterior părerea cu privire la soluţia care ar putea fi dată în acea cauză.
- judecătorul mai este incompatibil dacă a pus în mişcare acţiunea penală sau a dispus trimiterea în judecată ori a pus concluzii în calitate de procuror la instanţa de judecată, a soluţionat propunerea de arestare preventivă ori de prelungire a arestării preventive în cursul urmăririi penale (art. 48 alin. 1 lit. a)
ii) privind magistratul-asistent şi grefierul de şedinţă
- Dispoziţiile art. 46 se aplică şi magistratului-asistent sau, după caz, grefierului de şedinţă, când cauza de incompatibilitate există între ei sau între vreunul dintre ei şi unul dintre membrii completului de judecată.
- Dispoziţiile privind cazurile de incompatibilitate prevăzute în art. 48 alin. 1 lit. b) - i) şi alin. 2 se magistratului-asistent şi grefierului de şedinţă.
iii) privind procurorul (art. 49 alin. 2);
- Dispoziţiile art. 46 se aplică procurorului, când cauza de incompatibilitate el şi unul dintre membrii completului de judecată;
- Dispoziţiile privind cazurile de incompatibilitate prevăzute în art. 48 alin. 1 lit. b) - i) şi alin. 2 C. P. P. se aplică şi procurorului (art. 49 alin. 2);
- Procurorul care a participat ca judecător la soluţionarea cauzei în primă instanţă nu poate pune concluzii la judecarea ei în căile de atac (art. 49 alin. 3);
- Persoana care a efectuat urmărirea penală este incompatibilă să procedeze la refacerea acesteia, când refacerea este dispusă de instanţă (art. 49 alin. 4).
iv) privind alte persoane decât procurorul care au efectuat urmărirea penală
- Dispoziţiile privind cazurile de incompatibilitate prevăzute în art. 48 alin. 1 lit. b) - i) şi alin. 2 se aplică şi persoanei care efectuează cercetarea penală (art. 49 alin. 2);
- Persoana care a efectuat urmărirea penală este incompatibilă să procedeze la refacerea acesteia, când refacerea este dispusă de instanţă (art. 49 alin. 4).
v) privind expertul
- Dispoziţiile art. 48, 50, 51, 52 şi 53 se aplică în mod corespunzător expertului şi interpretului (art. 54 alin. 1);
- Calitatea de expert este incompatibilă cu aceea de martor în aceeaşi cauză (art. 54 alin. 2).

Incompatibilitatea se impune a fi percepută nu numai ca remediu procesual, astfel cum a fost definită în doctrină[6] ci și ca o garanție a respectării principiului imparțialității, care călăuzește deopotrivă activitatea magistraților și a organelor de cercetare penală.
Legislația națională cât și reglementările internaționale[7] conțin prevederi de natură a întări această garanție a imparțialității. Astfel, potrivit legii 303/2004, privind statutul judecătorilor și procurorilor, încălcarea prevederilor legale referitoare la incompatibilităţi constituie abatere disciplinară și va fi sancționată ca atare (art. 99 lit. a). De asemenea, Codul deontologic al judecătorilor și al procurorilor[8], cuprinde prevederi exprese în materie de incompatibilitate. În cadrul capitolului 9 - în cuprinsul art. 9 alin. 1 se prevede că: „Judecătorii şi procurorii trebuie să fie imparţiali în îndeplinirea atribuţiilor profesionale, fiind obligaţi să decidă în mod obiectiv, liberi de orice influenţe”; iar alin. 2 al aceluiași articol stabilește că: „Judecătorii şi procurorii trebuie să se abţină de la orice comportament, act sau manifestare de natură să altereze încrederea în imparţialitatea lor”.
În scopul de a întări respectarea principiului imparțialității, articolul 10 din Codul deontologic instituie o obligaţie specifică, stabilită inclusiv la nivel de lege, în cuprinsul art. 5 alin. 2 din Legea nr. 303/2004, privind statutul judecătorilor și procurorilor. Astfel, în caz de incompatibilitate, judecătorii şi procurorii sunt datori să se abţină, potrivit legii.
În același sens, prin Legea nr. 161/2003[9], în cadrul Capitolului V, privitor la magistrați, s-a stabilit că magistraţilor le este interzisă orice manifestare de natură să afecteze imparţialitatea sau prestigiul acesteia (art. 104).

3. Relevanţa în domeniu a prevederilor Convenţiei Europene şi a jurisprudenţei CEDO
Articolul 6 para. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului prevede că: Orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public şi într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanţă independentă şi imparţială, instituită de lege […]
Problematica imparțialității magistratului a fost analizată de către instanța europeană de contencios al drepturilor omului. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat într-o hotărâre de referinţă, prounţată în cauza Piersack c. Belgiei că:
„Dacă imparţialitatea se defineşte de obicei prin absenţa prejudecăţii sau a părtinirii, ea poate, în special din punctul de vedere al articolului 6 para. 1 din Convenţie, să se aprecieze în diferite modalităţi.
Poate fi făcută distincţia intre partea subiectivă, care încearcă să determine ce gândește un asemenea judecător în sinea sa în asemenea circumstanţe, şi partea obiectivă, care contribuie la cercetarea faptului dacă el oferă garanţii suficiente pentru a exclude în această privinţă orice îndoială legitimă”[10].


4. Elementele imparţialităţii
Examenul jurisprudenţei CEDO conduce la concluzia că, în accepţiunea Curții, există două aspecte ale cerinţei de imparţialitate. În primul rând, ”tribunalul” trebuie să fie imparţial subiectiv (imparțialitate personală), adică niciun membru al tribunalului nu ar trebui să aibă vreo prejudecată sau părtinire. Imparţialitatea personală este prezumată cu excepţia cazului în care există dovezi contrare.
În al doilea rând, ”tribunalul” trebuie să fie, de asemenea, imparţial din punct de vedere obiectiv (imparțialitate funcțională), şi anume trebuie să ofere garanţii suficiente pentru a exclude orice îndoială legitimă cu privire la acest aspect.
În urma acestui test, trebuie să se stabilească dacă, indiferent de conduita personală a magistratului, există fapte sau împrejurări verificabile, care pot ridica îndoieli cu privire la imparţialitatea acestuia.

5. Teoria aparenţei vizibile
Curtea de la Strasbourg a analizat diverse situații în care s-au ridicat probleme legate de accesul la un tribunal imparțial, fiind tranșate mai multe aspecte legate de imparțialitatea judecătorului. În ceea ce privește situația procurorilor, Curtea nu a fost sesizată pentru a se pronunța cu privire la o eventuală obligație de imparțialitate personală a procurorului. Cu toate acestea, în doctrină[11] s-a apreciat că o asemenea obligație se impune, atât pentru declanșarea urmăririi penale cât și pentru exercitarea acesteia.
Pe aceeași linie de argumentare, s-a arătat faptul că stricto sensu magistratul Ministerului Public este o parte și nu intră în compunerea ”tribunalului”, în sensul european al termenului. Având însă în vedere importanța prezentată de aparență în privința exigenței de imparțialitate a tribunalului, apare necesară înlăturarea celei mai mici îndoieli, acordându-se atenție imparțialității personale a magistratului[12].
Prin prisma situaţiei sale personale, magistratul se găseşte, în mod obiectiv, înclinat să dorească o soluţie favorabilă pentru una dintre părţi. Cu toate că nu a adoptat vreo decizie în proces, el este considerat că a luat parte la aceasta, indirect, astfel încât, deşi, în mod cert, aparenţa poate fi înşelătoare, totuşi se consideră că aparenţa vizibilă poate fi uneori suficientă pentru a face să fie suspectată imparţialitatea magistratului[13].
Această cerință a aparenței de imparțialitate este consacrată pe plan internațional prin adagiul preluat din sistemul anglo-saxon, potrivit căruia: ”justice must not only be done, it must be seen to be done”[14] (t. a. justiţia nu trebuie numai să fie înfăptuită, trebuie să fie văzută ca fiind înfăptuită).

6. Unele consecinţe ale existenţei imparţialităţii
La nivelul reglementării procesual penale, obligația de abținere este instituită prin prevederile art. 50 alin. 1 C. P. P.: Persoana incompatibilă este obligată să declare, după caz, preşedintelui instanţei, procurorului care supraveghează cercetarea penală sau procurorului ierarhic superior, că se abţine de a participa la procesul penal, cu arătarea cazului de incompatibilitate ce constituie motivul abţinerii.
În doctrină[15] a fost exprimată opinia potrivit căreia o eventuală declarație de abținere sau cerere de recuzare a procurorului sau a organul de cercetare penală pot fi formulate numai în faza de urmărire penală, ceea ce presupune ipso facto începerea urmăririi penale în cauză. Nu ne putem ralia unei asemenea opinii din mai multe considerente, pe care le expunem în cele ce urmează.
În primul rând art. 50 alin. 2 C.P.P. stabilește că Declaraţia de abţinere se face de îndată ce persoana obligată la aceasta a luat cunoştinţă de existenţa cazului de incompatibilitate. Din cuprinsul acestui text legal rezultă intenția legiuitorului de a face să opereze de urgență garanția respectării principiului imparțialității. În același sens, potrivit art. 51 alin. 1 C.P.P., cererea de recuzare va fi formulată de îndată ce partea a aflat despre existenţa cazului de incompatibilitate.
În al doilea rând, Codul de Procedură Penală a instituit un sistem procesual în care faza de urmărire penală reprezintă regula, iar actele premergătoare reprezintă excepția. În mod firesc, actele premergătoare au un rol vital în luarea unei decizii cu privire la începerea urmăririi penale, însă, teoretic, acestea sunt relativ reduse ca și număr și nu se întind pe o durată prea mare în timp. Mențiunea în mod teoretic, se impune a fi făcută întrucât începerea urmăririi penale presupune o analiză, o apreciere a organului de urmărire penală, iar acest moment va fi diferit de la caz la caz.
În fapt, în practică, deseori actele premergătoare reprezintă regula, deoarece pentru a fi elucidate circumstanțele în care au fost săvârșite anumite fapte ori dacă acestea au fost într-adevăr săvârșite se impun a fi efectuate unele cercetări care, datorită caracterului lor complex, presupun mai multe activități și o durată mai îndelungată. Avem în vedere spre exemplu infracțiunile de fals, situații în care de cele mai multe ori este necesară efectuarea unei expertize grafologice pentru a se putea stabili dacă fapta există. De asemenea, nu sunt de neglijat nici cauzele cu un grad de complexitate mai redus, întrucât verificările specifice pot avea o durată mai îndelungată (spre exemplu, un martor cheie și-a schimbat locuința și nu mai poate fi găsit).
Declarația de abținere sau cererea de recuzare se impun a fi formulate în această fază a actelor premergătoare tocmai pentru a se asigura imparțialitatea organelor de urmărire penală pe parcursul acestor verificări preliminare, verificări în urma cărora se poate ajunge eventual chiar la o soluție de neurmărire.
Un alt argument în sensul incidenței cazurilor de incompatibilitate încă din faza actelor premergătoare îl reprezintă chiar soluția la care se poate opri organul de urmărire penală. Precum am menționat anterior, pe baza actelor premergătoare organul de cercetare penală poate propune, iar procurorul poate dispune neînceperea urmăririi penale. De asemenea, o altă situație posibilă este aceea a prelungirii în chip nejustificat a fazei actelor premergătoare, cu toate că există date suficiente, iar organul de urmărire penală este conștient de aceasta.
În ceea ce privește o eventuală soluție de neurmărire, trebuie avute în vedere prevederile art. 278 – 2781 C. P. P., rezoluția de neîncepere a urmăririi penale fiind supusă controlului procurorului ierarhic superior, iar în cele din urmă controlului judecătorului. Cu toate acestea, există o posibilitate reală ca, pe baza actelor premergătoare efectuate de o persoană care dă dovadă de parțialitate, cercetările să fie astfel prelungite în mod nejustificat.
În fine, în sensul celor arătate mai sus reținem și prevederile art. 5 alin. 2 din Legea nr. 303/2004. Pentru o mai bună înțelegere redăm integral respectivul text legal: Judecătorii şi procurorii sunt obligaţi să se abţină de la orice activitate legată de actul de justiţie în cazuri care presupun existenţa unui conflict între interesele lor şi interesul public de înfăptuire a justiţiei sau de apărare a intereselor generale ale societăţii, cu excepţia cazurilor în care conflictul de interese a fost adus la cunoştinţă, în scris, colegiului de conducere al instanţei sau conducătorului parchetului şi s-a considerat că existenţa conflictului de interese nu afectează îndeplinirea imparţială a atribuţiilor de serviciu.
Prevederea expresă din lege, vizând orice activitate legată de actul de justiție ne întărește convingerea că și în faza actelor premergătoare este necesară formularea unei declarații de abținere de către procurorul sau organul de cercetare penală aflat într-o situație ce ar putea afecta imparțialitatea sa (aparența de imparțialitate).


II. Situaţia de incompatibilitate prevăzută de art. 48 alin. 1 lit. d C. P. P.

1. Sfera de întindere a incompatibilităţii
Pe bună dreptate s-a apreciat că acest caz de incompatibilitate este unul general, lăsând loc de interpretare atât în privința împrejurărilor din care ar rezulta interesul magistratului cât și formelor în care s-ar materializa acest interes[16].
În doctrină[17] s-a arătat că sintagma ”interesat sub orice formă” presupune existența unor împrejurări de fapt ce trebuie arătate în concret, iar nu generic, pentru a putea fi verificate și pentru a se aprecia cu ocazia soluționării cererii de abținere sau de recuzare, dacă există acest caz de incompatibilitate, nefiind posibilă invocarea in abstracto a faptului că organul de cercetare penală sau procurorul ar fi interesat.
În ceea ce privește cazurile în care ar putea fi dedusă existența unui interes al magistratului s-au reținut cu titlu de exemplu: situația în care magistratul se află într-o legătură de dependență materială față de una din părți, fiind debitorul sau creditorul acesteia, el personal sau o rudă apropiată a sa are un proces similar la o altă instanță, a fost victima unei infracțiuni identice cu cea care formează obiectul dosarului care îi revine spre soluționare[18].
Curtea de la Strasbourg a analizat diverse situații în care se punea problema unui eventual interes al judecătorului. Pentru identitate de rațiune, respectivele statuări sunt pe deplin aplicabile și în privința procurorilor.

2. Caracterele interesului şi formele de exprimare a acestuia
Curtea Europeană a apreciat că interesul poate fi unul material, cum s-a reținut în cauza D c. Irlandei[19], unde judecătorul deținea acțiuni la societatea pârâtă din dosarul pe care îl judeca. De asemenea, interesul poate fi și unul moral: de exemplu, în cauza Remli c. Franței[20], s-a constatat că în timpul soluționării unei cauze unul dintre jurați s-a declarat rasist; în cauza Pescador Valero c. Spaniei[21], a fost pusă în discuție imparțialitatea judecătorului în contextul în care reclamantul a fost concediat de către universitatea cu care magistratul implicat avea strânse relații profesionale.
Beneficiarul deciziei luate de către magistrat poate fi: decidentul - interes direct; familia, prietenii, apropiații săi - interes indirect. De asemenea, când sunt vizate persoane sau organizații cu care magistratul a avut sau are anumite relații de afaceri, politice etc., interesul va fi actual interes actual, iar în ipoteza unor legături viitoare interes va fi viitor[22].
Interesul poate fi unul real, când se întemeiază pe fapte probante, sau aparent, atunci când creează doar suspiciuni cu privire la corectitudine[23]. În legătură cu acest aspect, Curtea European a Drepturilor Omului a statuat că împrejurarea că un membru al completului cunoaște personal pe unul dintre martorii audiați nu e suficient pentru a concluziona că are o prejudecată favorabilă cu privire la mărturia acelei persoane, ci trebuie analizată natura și intensitatea legăturii[24]. La fel s-a decis în caz de apartenență a uneia dintre părți și a judecătorului cauzei la aceeași organizație (în speță, francmasonă)[25].
Curtea Europeană a hotărât că temerile reclamantului cu privire la imparțialitatea tribunalului sunt justificate obiectiv într-o cauză în care reclamantul a avut o polemică în presă cu președintele instanței care l-a judecat, referitoare la activitatea acelei instanțe, iar președintele a exprimat în public aprecieri negative cu privire la cauza reclamantului, înainte de judecarea ei[26]. Într-o altă cauză, s-a decis că participarea la ansamblul procedurilor, chiar a persoanelor al căror comportament era criticat de articolul litigios, este suficientă pentru a face ca imparțialitatea organului de decizie să fie subiect de neîncredere, întrucât instanțele nu sunt instituții impersonale, ci funcționează prin judecătorii care le compun și, pentru a fi imparțiali, ei trebuie să fie suficient de detașați, or în cauză contează sentimentele personale ale judecătorilor pentru a stabili dacă a existat sau nu ofensă adusă autorității judiciare, când infracțiunea s-a comis chiar față de ei[27].

3. Prevederile Noului Cod de procedură penală

În ceea ce privește abţinerea și recuzarea procurorului ori a organului de cercetare penală, prin Noul Cod de Procedură penală[28] a fost simplificată procedura aplicabilă în prezent[29], însă formulările utilizate de către legiuitor comportă anumite discuții.
Potrivit art. 70 alin. 1 din Noul C. P. P.: În tot cursul procesului penal, asupra abţinerii sau recuzării procurorului se pronunţă procurorul ierarhic superior.
În ceea ce privește organul de cercetare penală, art. 69. alin. 1 din Noul C. P. P. prevede că: Asupra abţinerii sau recuzării persoanei care efectuează urmărirea penală se pronunţă procurorul care supraveghează urmărirea penală.
La o primă vedere, remarcăm faptul că legiuitorul a înțeles să renunțe la titlul marginal consacrat în actualul Cod de procedură penală – Procedura de soluționare în cursul urmăririi penale, utilizând o formulară generală - Procedura de soluţionare a abţinerii sau recuzării procurorului, respectiv a persoanei care efectuează urmărirea penală. Cu toate acestea, sintagmele în tot cursul procesului penal și persoană care efectuează urmărirea penală comportă anumite discuții.
Se impune a se face în primul rând precizarea că și în cuprinsul Noului C. P. P. există prevederea expresă potrivit căreia declarația de abținere și cererea de recuzare se vor face de îndată ce s-a luat cunoştinţă de existenţa cazului de incompatibilitate (art. 66 alin. 2 și art. 67 alin. 1).
Sintagma în cursul procesului penal ne conduce automat la concluzia că într-o cauză trebuie să fi fost începută urmărirea penală, pentru a se putea soluționa o eventuală cerere de abținere ori recuzare. Începerea procesului penal presupune ipso facto faptul că subiectul pasiv al acțiunii penale a dobândit calitatea de învinuit, respectiv suspect potrivit noii reglementări[30], fără a deveni însă parte în procesul penal.
Remarcăm faptul că există o neconcordanță între art. 66 alin. 2 și art. 67 alin. 1 din Noul C. P. P. pe de o parte și art. 70 alin. 1 pe de altă parte. În timp ce primele dispoziții evocate impun ca eventualele cauze de incompatibilitate să fie prezentate organului competent a se pronunța asupra acestora, art. 70 alin. 1 plasează procedura soluționării abținerii sau recuzării în cadrul procesul penal și implicit în cursul urmăririi penale.
Referitor la sintagma persoană care efectuează urmărirea penală, apreciem că aceasta nu conduce automat la interpretarea potrivit căreia cererea de abținere sau recuzare se poate formula numai în cursul urmăririi penale. Avem în vedere faptul că persoana care efectuează acte premergătoare este în egală măsură abilitată să efectueze și acte de urmărire penală într-o anumită cauză[31].
În ceea ce privește cazurile de incompatibilitate, constatăm faptul că în viitoarea reglementare procesual penală se reduce numărul acestora, iar cazul de incompatibilitate prevăzut de art. 48 alin. 1 lit. d din C. P. P. în vigoare își păstrează sfera largă de aplicare din prezent, însă, la nivel conceptual, legiuitorul a optat pentru consacrarea în mod expres a cazului de existență a unei aparențe de imparțialitate, astfel cum acesta a fost definit în jurisprudența Curții de la Strasbourg, precum și în numeroase instrumente legale interne și internaționale. Potrivit art. 64 alin. 1 lit. f din Noul C. P. P.: există o suspiciune rezonabilă că imparţialitatea judecătorului este afectată.
Noua formulare a cazului de incompatibilitate prevăzut de art. 48 alin. 1 lit. d din actualul C. P. P. trebuie analizată avându-se în vedere și faptul că legiuitorul a înțeles să renunțe la trei cazuri de incompatibilitate consacrate în prezent și anume cele prevăzute la art. 48 alin. 1 lit. e, g, i C. P. P. [32]:
e) soţul, ruda sau afinul său, până la gradul al patrulea inclusiv, a efectuat acte de urmărire penală, a supravegheat urmărirea penală, a soluţionat propunerea de arestare preventivă ori de prelungire a arestării preventive, în cursul urmăririi penale;
g) există duşmănie între el, soţul sau una dintre rudele sale până la gradul al patrulea inclusiv şi una dintre părţi, soţul sau rudele acesteia până la gradul al treilea inclusiv;
i) a primit liberalităţi de la una dintre părţi, avocatul sau mandatarul acesteia.
Modificarea operată de către legiuitor are o rațiune cât se poate de simplă, cazurile de incompatibilitate mai sus-enunțate nu sunt decât situații particulare în care se poate manifesta interesul magistratului, toate acestea nefiind altceva decât situații în care se pune problema aparenței de imparțialitate. Prin urmare, suspiciunea că imparțialitatea magistratului[33] ar fi afectată include orice caz/situație în care există date sau informații care să convingă un observator independent și imparțial că s-ar aduce atingere imparțialității magistratului[34].

Concluzii

Neîncrederea în felul în care subiecții oficiali își îndeplinesc atribuțiile zdruncină autoritatea hotărârilor penale și subminează prestigiul organelor judiciare și al justiției penale[35]. Aceasta constituie una dintre raţiunile principale care stau la baza reglementării incompatibilităţilor şi a instituirii remediilor necesare.
Din analiza precedentă se poate observa că interesul legiuitorului a fost amplu manifestat, cu scopul de a stabili garanţii pentru înfăptuirea justiţiei penale, întărirea autorităţii hotărârilor şi actelor prin care aceasta se realizează şi în fine, pentru asigurarea imparţialităţii persoanelor implicate în acest proces de realizare a justiţiei. Cu toate acestea, prin prisma ipotezei analizate în acest studiu, se pot observa cel puţin două carenţe majore:
1) Legea nu prevede explicit că incompatibilităţile operează inclusiv în faza actelor premergătoare, iar reglementarea din Noul Cod de procedură penală nu este lămuritoare şi lasă loc interpretărilor.
2) Cel puţin în actuala reglementare, formularea art. 48 alin. 1 lit. d C. P. P. este insuficient de precisă, având în vedere că în special reglementările de natură penală sau procesual penală trebuie să se caracterizeze printr-un grad ridicat de precizie.
Noul Cod de procedură penală aduce îmbunătăţiri în această privinţă, dar menţine dilema cu privire la momentul de la care sunt aplicabile incompatibilităţile. În plus, doar apariţia unei cazuistici bogate va putea elucida pe de-a întregul conţinutul conceptului „suspiciune rezonabilă”, chestiune care va necesita probabil o perioadă mai îndelungată de timp, între intrarea în vigoare şi aplicarea noii reglementări, aspect nepotrivit în raport cu ideea de eficienţă imediată şi optimă a normei juridice.
De lege ferenda, apreciem că este necesară precizarea că incompatibilităţile sunt aplicabile inclusiv în faza actelor premergătoare. De asemenea, este necesară adoptarea unui ghid de bune practici cu privire la situaţiile ce pot intra în sfera de aplicabilitate a art. 48 alin.1 lit. d C. P. P., concomitent cu efectuarea unui studiu întemeiat pe raţiunile şi jurisprudenţa Curţii Europene a drepturilor Omului în privinţa incompatibilităţilor.



[1] Textul iniţial al legii a fost publicat în MONITORUL OFICIAL nr. 279 din 21 aprilie 2003
[2] Textul iniţial al legii a fost publicat în MONITORUL OFICIAL nr. 826 din 13 septembrie 2005
[3] Textul iniţial al legii a fost publicat în MONITORUL OFICIAL nr. 912 din 7 octombrie 2004
[4] N.a. - noua titulatură a acestei autorităţi este Ministerul Administraţiei şi Internelor
[5] Potrivit articolului 201 alin. 2 din C.P.P. „Organele de cercetare penala sunt: a) organele de cercetare ale poliţiei judiciare; b) organele de cercetare specială."
[6] a se vedea I. Neagu, Drept procesual penal, Partea generală, Ed. Global Lex, București, 2007, p. 341
[7] a se vedea art. 13 din Linii Directoare privind Rolul Procurorilor Adoptate de Congresul al VIII-lea al ONU pentru Prevenirea Criminalităţii si Tratamentul Infractorilor (Havana, Cuba, 27 august – 7 septembrie 1990), disponibile la adresa http://www.dejure.md/library_upld/d47.pdf, art. 24 din Recomandarea (2000) 19 a Comitetului de Miniștri către statele membre privind rolul procurorului în sistemul de justiție penală, adoptat la 6 octombrie 2000, disponibilă la adresa http://www.csm1909.ro/csm/index.php?cmd=0701
[8] Aprobat prin hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 328 din 24 august 2005, publicată în Monitorul Oficial nr. 815 din 8 septembrie 2005,
[9] privind unele masuri pentru asigurarea transparentei in exercitarea demnitatilor publice, a functiilor publice si in mediul de afaceri, prevenirea si sanctionarea coruptiei, publicată în Monitorul Oficial nr. 279 din 21 aprilie 2003
[10] CEDO, cauza Piersack c. Belgiei, hotărârea din 1 octombrie 1982, paragraful 30, disponibilă pe http://www.echr.coe.int/
[11] J.-F. Renucci, Tratat de Drept European al Drepturilor Omului, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009 p. 444
[12] ibid.
[13] Sylvie Josserand, Jacques Francillon, L'impartialité du magistrat en procédure pénale, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1998, p. 240
[14] CEDO, cauza Delcourt c. Belgiei, hotărârea din 17.01.1970, par. 31. Formularea completă a acestui adagiu este „Justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done" și îi aparține lui Lord Hewart, Lord Chief Justice în perioada 1922-1940, în cauza The King vs Sussex Justices, ex parte McCarthy, din 9.11.1923
[15] M. Udroiu, Procedură penală. Partea generală. Partea Specială, Ed. Ch. Beck, București, p. 85, 87
[16] Gheorghița Mateuț, Tratat de procedură penală. Partea generală. Volumul I, Ed. C.H. Beck, București, 2007, p. 501; I. Neagu, op. cit., p. 348
[17] N. Volonciu, A. Vasiliu, Codul de procedură penală comentat. Art. 1-61¹. Regulile de bază şi acţiunile în procesul penal.Competenţa, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 205
[18] G. Mateuț, op. cit., p. 502, I. Neagu, op. cit. p. 348, S. Josserand, J. Francillon, op. cit., p. 243, a se vedea și United Nations Office on Drugs and Crime Commentary on The Bangalore Principles of Judicial Conduct, septembrie 2007, p. 64, disponibil la adresa: http://www.unodc.org/documents/corruption/publications_unodc_commentary-e.pdf
[19] CEDO, cauza D. c. Irlandei, nr. 11489/85, decizia de inadminsibiitate din 03.12.1986
[20] CEDO, cauza Remli c. Franței, nr. 16839/90, hotărârea din data 23.04.1996
[21] CEDO, cauza Pescador Valero c. Spaniei, nr. 62435/00, hotărârea din 17.06.2003
[22] a se vedea, H. Dumbravă, Dana Cigan, C. Danileț, Factorii de presiune și conflictele de interese în justiție – ghid pentru judecători, Ed. Timpul, Iași, 2007, p. 30
[23] ibid.
[24] CEDO, cauza Pullar c. Regatul Unit, nr. 22399/93 hotărârea din 20.06.1996
[25] CEDO, cauza Kiiskinen și Kovalainen c. Finlandei, nr. 26323/95, decizia din 01.06.1999
[26] CEDO, cauza Buscemi c. Italy, nr. 29569/95, hotărârea din 16.09.1999
[27] CEDO, cauza Kyprianou c. Cyprus nr. 73797/01 hotărârea din 27.01.2004
[28] Legea nr. 135/2010 privind Codul de procedura penală a fost publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 486 din 15 iulie 2010
[29] a se vedea Secțiunea a 2-a, punctul C. 4 din Expunerea de motive aferentă Legii nr. 135/2010, privind Codul de procedură penală, disponibilă pe site-ul Camerei Deputaților la adresa http://www.cdep.ro/proiecte/2009/400/10/2/em412.pdf
[30] Potrivit dispozițiilor art. 77 din Noul C.P. P. - Persoana cu privire la care, din datele şi probele existente în cauză, rezultă bănuiala rezonabilă că a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală se numeşte suspect.
[31] Potrivit dispozițiilor art. 55. alin. 1 din Noul C.P. P. - Organele de urmărire penală sunt: a) procurorul;
b) organele de cercetare penală ale poliţiei judiciare; c) organele de cercetare penală speciale; iar potrivit art. 306 alin. 1- Pentru realizarea obiectului urmăririi penale organele de cercetare penală au obligaţia ca, după sesizare, să caute şi să strângă datele ori informaţiile cu privire la existenţa infracţiunii şi identificarea persoanelor care au săvârşit infracţiuni, să ia măsuri pentru limitarea consecinţelor acestora, să obţină şi să administreze probele cu respectarea prevederilor art. 100 şi 101.
[32] Literele e-i ale art. 48 alin. 1C. P. P. au fost introduse prin art. I pct. 20 din Legea nr. 356/2006, privind modificarea şi completarea Codului de procedură penală, precum şi pentru modificarea altor legi, publicată în Monitorul Oficial nr. 677 din 7 august 2006
[33] Potrivit art. 65 alin. 1 din Noul C. P. P., cazul de incompatibilitate prevăzut de art. 64 alin. 1 lit. f din același cod este aplicabil și procurorului, precum și organului de cercetare penală, a magistratului-asistent şi a grefierului
[34] principiul este înscris în art. 5 para. 1 lit. c din Conveția Europeană a Drepturilor Omului și a fost dezvoltat de Curtea Europeană în materia măsurilor privative de libertate (cauza Murray c. Regatului Unit, nr. 14310/88 hotărârea din 28.10.1994, para. 51), pentru identitate de rațiune este aplicabil și în materia incompatibilităților, atunci când se analizează existent unei suspiciuni de imparțialitate
[35] V. Dongoroz, S. Kahane, G. Antoniu, C. Bulai, N. Iliescu, R. Stănoiu, Explicații teoretice ale Codului de procedură penal roman. Partea generală, vol. V, Ed. All Beck, București, 2003 p. 150-151





Eudoxiu

Un comentariu:

  1. bravo Eudoxiu pentru ca in prag de sarbatori a facut un cadou asa frumos blogului!

    RăspundețiȘtergere